受的规则系统中所存在的明显漏洞的规则,

    而填补的方式则须有助于维护并完善既有规则使之成为可能的那种行动秩序。①

    ①许多早期的自然法理论家大致上都能洞见到法律规则与法律规则为之服务的行动秩序之间的这种关系。参见Roscoe

    Pound, Interpretations of Legal History(New York, 1923), p. 5：

    “事实上,

    以自然法理论为依据的法学家、法学教科书撰写者、法官或立法者,

    都是通过参照当时当地的理想化的社会秩序的图式、并参照从此一理想化秩序的角度所形成的关于法律目标的观念,

    来权衡各种情势和努力解决各种问题的。……与此相应, 社会秩序的理想也被视作终极性的实在, 而法律制度、法律规则以及法律论说则不过是对它的反映或表述。”

    然而需要指出的是, 中世纪的人们对社会秩序的认识,

    在很大程度上依旧是一种有关不同的个人或阶级所处的特定地位的观念, 只有一些晚期的西班牙经院学者才大体达致了一种抽象秩序的观念,

    而这种抽象秩序则是以那种对所有的人都一致适用的统一法律为基础的。

    在某些情形中, 一个法官的所作所为不仅是阐明并适用那些业已稳固确立的惯例,

    而且还要在人们对业已确立的习俗所要求的东西存有真正疑问的场合、进而在诉讼当事人之间发生诚信纠纷的场合阐明并适用那些业已确立的惯例。如果我们对上述情形做认真的考虑,

    那么这种思考对于我们理解这种规则系统经由司法而得到发展的过程就会具有重大的启示意义。在业已确立的法律确实存有漏洞的那些场合,

    只有当某人负有责任去发现一项一经陈述便会被视为确当的规则的时候, 一项新的规则才有可能得到确立。

    因此, 尽管正当行为规则就像它们使之成为可能的行动秩序一样,

    最初都是自生自发的产物, 但是它们的不断完善却需要法官(或其他熟谙法律的人士)做出刻意审慎的努力,

    因为他们可以通过制定新的规则来改进现存的规则系统。的确, 如果没有法官做出的这种刻意努力, 我们甚至可以说, 如果没有立法者偶尔做出干预,

    以把法律从它的逐渐进化过程所可能导向的死胡同中解救出来, 又如果没有他们去处理全新的问题, 那么一如我们所知的那种法律就绝不可能得到充分的发展。然而,

    依然不争的是, 规则系统作为一个整体, 其结构并不是法官或立法者设计的产物, 而是这样一个进化过程的结果,

    亦即习俗的自生自发演进与法官和立法者对既有系统中的细节所做的刻意改善始终处于互动之中的那个进化过程。需要指出的是,

    上述自生自发演进与刻意改善这两个因素中的任何一个因素都必须在对方提供的条件下发挥作用, 以有助益于型构一个事实上的行动秩序,

    而这个行动秩序的特定内容除了取决于法律规则以外还将始终取决于各种其他情势。任何一个法律系统在整体上都不是被设计出来的,

    即使是人们在法典编纂方面所做的各种尝试, 也只不过是把现存的法律系统化而已, 并在这样做的过程中, 对它加以补充或消除其间不一致的内容。

    我们因此可以说, 法官所须解决的常常是这样一种疑难问题, 即对于这种疑难问题,

    确实会存有不止一种解决方法, 但是在大多数情况下, 即便是要找到一种能够符合它必须予以满足的所有条件的解决方法, 也是极为困难的。因此,

    法官的使命乃是一种智识使命, 而不是另一种使命——其间,

    法官的个人情绪或个人偏好、法官对当事人一方所处困境的同情、或者法官对特定目标所具有的重要性的看法等因素都可能影响他的判决。法官持有着一个明确的目标,

    尽管不是一个特定的具体目的, 亦即通过制定一项能够防止业已发生的冲突再次重演的行为规则来逐渐改进某个特定的行动秩序。在努力履行这项使命的时候,

    法官必须始终在一个给定的他所必须接受的规则系统内活动, 而且还必须把整个规则系统致力于的目标所要求的具体规则融入该系统之中。