从规则中不能推论出何谓正义, 相反, 规则渊源于我们关于何谓正义的知识。

    ——尤里乌斯·保罗①

    ①尤里乌斯·保罗,

    公元3世纪罗马法学家, 这段文字可见于Digests 50. 17. Ⅰ. 亦请参见12世纪法律评注学家Franciscus

    Acceursius对Digests, Ⅰ. i. i所做的评注(pr. 9)：“est autem ius a iustitia,

    sicut a matre sua, ergo prius fuit iustitia quam ius.”关于本章所要讨论的整个复杂问题, 请参见Pe

    ulae Iuris(Edinburgh, 1966), 特别是p. 20：“Les最初乃是对ius的表达”。

    法律先于立法

    立法, 即以审慎刻意的方式制定法律,

    已被论者确当地描述为人类所有发明中充满了最严重后果的发明之一, 其影响甚至比火的发现和火药的发明还要深远了。①然而,

    法律本身却从来不是像立法那样被“发明”出来的, 因此与这种法律不同,

    立法的发明在人类历史上要相对晚出一些。立法这种发明赋予了人类以一种威力无比的工具——它是人类为了实现某种善所需要的工具, 但是人类却还没有学会控制它,

    并确使它不产生大恶。立法向人类开放出了诸多全新的可能性, 并赋予了人类以一种支配自己命运的新的力量观或权力观。然而, 那些关于谁应当拥有这种权力的讨论,

    却在很大程度上遮蔽了这样一个更为基本的问题, 即这种权力应当扩展至多大范围。只要我们还以为这种权力只有被坏人操纵时才会产生恶果, 那么可以肯定地说,

    它仍是一种极度危险的权力。②

    ①Bernhard Rehfeld,

    Die Wurzeln des Rechts(Berlin, 1951), p. 67：

    “立法现象的出现,……意味着人类历史上一种艺术的发明,即规定合法与不合法的艺术。在此之前,人们认为,法律是不能制定的,而法律只能作为某种本来就存在的东西来加以适用。根据这种观念,立法作为一种发明,就可能产生某种严重的后果,与火的发现或火药的发明所具有的那种严重后果一样。这是因为,越加强立法,人类的命运就会越依赖于法律。”

    ②这种幻想乃是我们这个时代许多思想家的特征。凯恩斯勋爵在1944年6月28日写给我的信中就曾表达过这种幻想。在R.

    F. Harrod, The Life of John Maynard Keynes(London, 1951)一书中(p.

    436)征引了凯恩斯的这封信。凯恩斯在这封信中是这样评论我所撰写的The Road to Serfdom一书的,

    即“在一个思想与感觉都正确的社会中, 即使是危险的行为也会安然无事；而如果危险的行为是那些思想与感觉都错误的人干的, 那么其恶果就会不堪收拾。”

    那种在强制性行为规则意义上的法律, 无疑是与社会相伴而生的；因为只有服从共同的规则,

    个人才可能在社会中与其他个人和平共处。①早在人类的语言发展到能够被人们用来发布一般性命令之前,

    个人便只有在遵循某个群体的规则的前提下, 才会被接纳为该群体的一员。在某种意义上讲, 这样的规则也许还不为人所知道且有待发现,

    因为从“知道如何”(knowing how)②行事③或者从能够辨识他人的行为是否符合公认的惯例,

    到能够用文字陈述这类规则, 仍有很长的路要走。但是需要指出的是, 尽管当时的人们已经普遍地认识到,

    发现并陈述那些已为人们公认的规则(或详尽阐释那些一旦为人们所遵循便会被认可的 规则)乃是一项需要特殊智慧的任务,

    然而却还没有人认为法律是人们可以任意创制的东西。

    ①David Hume,

    Treatise Ⅱ, p. 306：

    “但是,

    尽管人们有可能维护一个没有政府的小型且未开化的社会, 但是他们却不可能在没有正义或法律(justice)的情况下维护任何一种社会；所谓正义或法律,亦即对财物占有的稳定、根据同意的转让、允诺的践履这三项基本法律的遵循。它们因此是先于政府而存在的。”

    亦请参见Adam Ferguson,

    Principles of Moral and Political Science (Edinburgh, 1792),

    vol. Ⅰ. p. 262：

    “就人而言, 协作与约定的首要目标,

    并不是建立社会, 而是要完善他天生就被置于其间的社会；并不是确立隶属关系,而是要矫正那些对业已确立的隶属关系的滥用：政治天才们所运作的这种社会,并不像诗人所形容的那样,是一盘散沙的东西,是有待音乐的魅力或

    哲学的课程而使其聚集在一起的那些彼此处于孤立状态的东西；相反,他们是一种接近于政治行为可以施以影响的且凭纯粹的本能而聚集在一起的人群；人们被置于父子、贵贱(如果不是贫富)之类的从属关系或其他偶然性的从属关系之中,尽管这种关系有可能不是初始的差别关系。这种关系实际上构成了强权与依附之间的关系,而根据这种关系, 少数支配着多数,部分胜过了整体。”

    另请参见Carl Menger,

    Problems of Economics and Sociology(Urbana, Ⅲ., 1963), 尤其是P.

    227：

    “因此可以肯定的是, 就其最初的形式而言,国家法(national law)并不是一项契约的结果,也不是以确保公共福利为目的而进行思考所造成的结果。的确,法律对于国家来说,也不像历史法学派所断言的那样,是给定的；相反,法律先于国家而出现。诚然, 法律是把一块土地上的人们组成一个民族并建立咸一个国家组织的最为强大的纽带之一。”

    ②有关“知道如何”(knowing

    how)的洞见, 在我看来极为重要, 因为它构成了哈耶克自由主义理论从“知”到“无知”知识观的转换过程中的一个至关重要的阶段,

    亦即构成哈耶克社会理论建构过程的承前启后的阶段, 而最能够表现这个阶段特征的,

    便是哈耶克在受到吉尔伯特·赖尔的影响下所初步提出的这个“知道如何” 的观点, 或迈克·博兰尼意义上的“默会知识”(tacit

    knowledge)的观点(请参