个系统的成员可以期待将相应的义务转嫁到他们系统之外的他人身上。一个社会的内部这样的开放系统多得很，它们要求权利时，信心十足地抱着希望，要占社会其余人的便宜。福利权、有组织的劳工权利、关税保护权、“公平交易”、“公平价格”、“稳定市场”，等等，其所以有吸引人的魅力，都是因为代价转嫁到了得利者系统之外去了。然而即使这种转嫁很大一部分是虚幻的，那些看起来似乎不要权利持有者付出任何代价的权利，仍然是很诱惑人去获得的。正是因为如此，有一些说法（其中许多是说出了实情但却使人误入歧途）才有这样大的号召力，比如说，我们有某些“同国家对立”的权利（例如“平等”受教育的权利），因为我们作出“判断，决定政府做什么是对的，做什么是错的”。“我们”享有权利，国家承担义务；这宗买卖，是无法舍弃不做的。

    “我们”净得好处的这种幻觉一直萦绕不散，因为这个表述方式采取了“含糊其词”的办法，虽然政治上力求精确的态度正在普及，而且“我们”当逼不得已时也只好承认，除非“我们”，或是我们当中的某些人，不得不承担相应的代价，否则，国家的任何一个义务都是履行不了的。

    这一点，我不必翻来倒去地讲下去了。归根到底，任何经“集体选择”亦即经过政治程序而非契约交易而在权利上造成的变化，都是再分配式的。这一点，不仅在福利权利与那些保护垄断的权利等显而易见的事例中是如此，而且在一些不那么显而易见的事例中也是如此，例如“政治权利”和“公民权利”。（不妨想一下刑事审判中，尤其是在美国，由于扩大了被告的权利，社会为此付出了多大的代价。）权利的创立如果要是“好事”，那么，有关的责任负担及资源的再分配也必须是件“好事”。要最充分地发展一个权利系统，以此作为一个政治目标，那就等于宣称我们懂得如何使二者平衡，一方面是那些获得权利者的得益，另一方面是那些必须承担义务者的负担。如果声称两个系统的人是同一批人，得与失的比例是相等的，那就是不懂得世事，不值得认真对待。

    如果有一个自由主义者为权利的某种扩大而大声疾呼（比如说，人人都有得到时间更长、耗费更大的教育的权利，或是获得最低限度收入的权利），主张说对于有正义感的人而言，贫穷的、无保障的人，其所得到的好处，足以抵销那些为这好处出钱的富裕者之所失而有余，那么，这种诉诸道德感而为他人请命的要求，是某种道德着重点的表现。至于那些为自身请命的压力集团提出的要分得更多资源的要求，所表现的则是某种自身的物质利害关系。二者都是能自圆其说的，都可以同另一些道德着重点或是另一些物质利害关系一比高低，筹码放在哪里，那就听其自便了。上面两种情况是一回事。但是，如果同一位自由主义的大声疾呼者竟然装出样子，仿佛他真的确凿无疑地知道，所得大于所失，那就完全是另一回事了。

    这样一种主张，是自由主义早期的一些功利主义联想的遗风，是权利自由主义所深恶痛绝的功利主义联想，因为权利自由主义是不许利用一个人来作为手段而使另一个人得到好处的，所以，这种主张今天已被广泛地认为是荒谬的了。连芬尼斯本人，虽然他认为权利是砌成共同福祉的一块块建筑构件，但他也说：

    什么‘全局性的福祉’……或是什么全局性的好处大于坏处……都［不］可能有什么言之成理的道理可言。……其所以没有意义，是因为这相当于将本书的这一页，即第六面，同本书的大小加在一起作一个总数归纳。

    然而，使得权利自由主义感到尴尬的是，既然将某些人得到的好处和另一些人蒙受的坏处作一平衡对比是没有意义的，那么，将权利加以扩大，大到“总数”使共同福祉最大化的地步，从而实现政治秩序的宗旨，这也是没有意义的。因为那条经由种种个人权利通往共同福祉之路，其铺路石不是别的，正是人与人之间的利益比较。

    如果有一个理论，它不准备对某一干涉主义的政策的各个后果加以“全面权衡”的判断（因为这样的政策很少只会带来好处而不会给任何人带来代价），就对这一政策加以认可，那么，对这样的一种理论，大概也是无法接受的。当然，这样做也就是作人与人之间的利益比较。当代的自由主义是重婚的，它一边是同那些“由理智所指使”的成文政策联了姻，另一边又同依照后果决定论观点对这些政策的利弊的“全面权衡”评估联了姻。这个矛盾能不能解决呢？

    另一个答案是：一个人如果对政策感兴趣，他就不能拒绝考虑其后果，而如果这样做牵涉到要同权利的伦理道义问题妥协，他就必须放手去实行这样的妥协：

    ……即使后果决定论本身不被接受，有关后果的推理也是可以得到卓有成效的运用的。不顾后果等于讲一个伦理故事只讲一半就嘎然而止。然而，后果决定论所要求的，则不止于把故事讲完而已。它特别要求，行动是否正义，其判断的标准，完全是看后果是否良好，这样一个要求，不是仅仅要求将后果考虑在内，而且要求对其余一切都置之不顾……

    对于这样一个合理的主张是不可能加以反对的。但是，它等于说，应该将一切情形考虑在内，尽量把事情办好。这样一个主张是如此的实用主义，它大可以满有把握地不要任何政治学说，无论是自由主义的或什么别的，来对它加以指导。

    四、举证之责

    （一）“已经如此”的权利和“理应如此”的权利

    在权利与责任的名下，人与人之间的一些千差万别的关系都被弄到一块儿，而这些关系，本来有彼此相反的法律上和认识上的特征，使之各具各的面貌，但是这些特征却被置之不顾了。

    某些权利之存在，是人们凭经验就知道的事实。这些权利存在的证据，可以在契约、习惯、习惯法和成文法中找到。而另一些权利之存在或是人们声称它们之存在，靠的则是道德上的直觉。这些权利之得到承认，并不靠有什么证据；证据是没有的。即使引用了“证据”来支持这些权利，这“证据”也只是牵涉到对人皆有之的人类天性的根本常理的理解，或是牵涉到理性与礼貌使我们不得不遵守的道义命令。

    第一类是基于凭经验的证据，就是“已经如此”的权利，而第二类则是“理应如此”的权利。各种政治理论正常的作用，就在于肯定某些经挑选的“理应如此”的权利之存在，并且鸣锣开道，使这些权利通过立法程序、司法机构的造**能或是政府的行政部门的实践，进入“已经如此”的权利的范畴。（当然，这种从“理应如此”转为“已经如此”的转变，同自然法理论家们常常被冤枉地指责的那种自然主义的谬见，不是属于同一种类的。）

    显然，有两种不同的“事实”，一个事实就是：有某一“已经如此”的权利存在，另一事实则是：为了某一理应如此的权利而提出的道义诉求，是一个有效的诉求。前一种事实是一个严格封闭了的部类：直到今天，仍然只有一定总量的证据，可以被发现来作为依据，去对某一定的“已经如此”的权利清单加以承认。反之，“理应如此”的权利，这个部类都是无尽头的。总会有新的权利被发明出来；这些权利的潜在清单是无限长的。从一个无底井中掏出的种种可能的论据，成为为这些权利作证的“证据”，随着清单的加长，这些“证据”也可以随之而补上。

    本来也大可退一步，承认这些论据有某个内核的确是“真确”的，也就是说，一个道德上的命题是可以算作真确的；如果道德相对主义否定这种可能性，那么，拒绝道德相对主义，也就多了一个理由。但是，围绕着这个真确的内核，却有无限的空间余地，可以为种种“理应如此”的权利提出种种自我循环论证的“多管闲事”的、似是而非的，甚至简直是无法自圆其说的论据。无论是争论某些权利是否应得到承认，或是当这些权利彼此发生冲突（这是轻率地创造出权利之后容易造成的问题）时争论孰高孰低，上述的那些论据，都会不可避免地蜂拥而至。集体作出的决定，竟是在对善意与诚实语言加以滥用的气氛中，在“党同伐异”与假仁假义的气氛中作出的，也算莫此为甚了。一个政治理论，如果引发有关权利的大谈特谈，就会产生一种风险，就是说会形成一个这样的政治秩序，在这个秩序里“已经如此”和“理应如此”的两种权利之间的分界线，竟然成了一条兵刃相接的战线，吸收掉了社会非常大的一部分注意力。这种情况，又反馈回理论那里去，迫使理论去将问题“改头换面说圆”，使理论变得较之在任何情况下都更为松散。

    （二）分配的权利及其它

    然而，举证之责还另外有一个切入点，它对于决定自由主义思想究竟是松散的还是严格的，具有更为强劲、更为举足轻重的力量。这个切入点关系到权利的划分，即按照如何达成一项对权利加以维护的判断的逻辑顺序，来将权利划分为两类。有一类权利，按其内在本性，举证之责落在声称这些权利存在的人们身上，而另有一类权利，其举证之责则落在声称这些权利并不存在的人们身上。

    这个区别，其根源在于权利是否起着分配的作用，将某一利益占据过来，保留给某些人，而同时又将另一些人排斥在外。（见本书后边方框中的分析）

    从严格意义上说，权利是分配性的，因此也就附带有举证之责。权利同自由和豁免有根本的区别，自由和豁免是不附带有举证之责的。这个区别，反映在其对应的“镜面倒影”之中。一项权利的对应物，就是某个他人的义务或责任，而一项自由或豁免的对应物，则是某个他人不拥有与之相冲突或使之受到限制的权利。

    总的来说，一个“基于权利”的政治理论，或特殊地说，权利自由主义，如果它忽视了举证之责落在何方，那么，它就是丧失自己的规定性和自我约束力。自由与豁免所依仗的是这样一个假定，即义务与责任是要求有证据的，而无义务与无责任则不需要有证据。自由与豁免起的作用，正如一条已属常识范围的原则所说的：“凡不受禁止的事均是允许的。”而罗列种种人权、公民权、性别权、非白种权、动物权以及其它—一看起来十分重要的权，这种做法，即使能巩固相信者的信心，让他相信这些权利的确存在，并且提醒侵犯者要对这些权利加以尊重，但是，这种做法倒不如说是倾向于遵循恰恰相反的一条原则：“凡未经明文允许的事均被禁止”。

    用不了多久，舆论就不再敢假定权利清单是多余之举了，甚至连本来不言自明的一些自由也要仰赖于有明文的权威性，至于那些虽然本来不言自明但尚未明言的自由，舆论就可能不再抱有那么坚定的信心了。这一来就为种种将举证之责放到不应放的地方去的挑战大开了方便之门。

    财产权就是一个突出的例子。在美国，人们认为有必要诉诸专门成文的宪法权威来保护各种自由（说成是“权利”），财产权被认为是受到宪法的那条“正当法律程序”（due

    process

    ）条款所确认的，虽然这一确认是不明言的。如同任何其它文件一样，这个条款执行起来是需要得到解释的。作为一个“实质性”的正当法律程序，它曾有一段时间为维护契约自由提供了根据。如果换一个政治传统，那么，契约自由就会理所当然地得到认定，只有对这一自由加以侵犯或限制，才需要有所根据。不管怎样，由于自由主义学说的多变及其性质，在两次世界大战之间，“正当法律程序”条款被重新加以解释，不再有效地对契约自由加以保护，契约自由成了联邦法规的囊中之物。而假如这一项自由当初没有被弄到非依赖一条宪法修正案的解释不可的地步（弄到仿佛举证之责竟然落在这项自由的捍卫者身上而不是落在它的挑战者身上），上面的那种变动本来是不大可能发生的。

    身为著名自由主义法律哲学家的罗纳德·德沃尔金却对举证之责问题置之不顾说，“真正的自由主义者必须既尊重经济自由，同时也必须尊重文化自由，这是一个糊涂的命题。”

    这个命题如果真的是糊涂（也就是说，显然是不真的、一开头就是没有根据的、不需要反证的）的话，那么，就有一个必要（虽然远非充足）条件，就是这里所说的两种自由必须完全互不相干，径渭分明。二者必须没有共同的属性，没有共通之处，不至于可能使二者同时得到承认。否则自由主义者或是其他人就会有理由对二者都加以尊重，而这个理由是从共同的基础上产生的。这样的尊重可能配受到，也可能不配受到，但不可能是糊涂而已，因为它是有一个理由的，尽管这个理由是否成立可以争论。

    然而，如果基于尊重其它自由的同一原因而尊重某一自由就算是糊涂，而且真正的自由主义者必须尊重文化自由，但不必尊重“经济”自由，那么，对两种自由的承认就没有共同的根据。没有共有的认识基础了。

    但是，如果作出这样的假定，也就忽视了一点，即二者尽管有实质上的分别，但都是“自由”，都牵涉到霍菲尔德的Ｙ关系，两个命题都（正如无罪推定一样）直到被证明为虚假之前一直是保持有效的。要求权需要有特定的证据，但是自由却不需要。自由是“不言自明”的。人们对两个自由中的一个，由于它同另一个一样也是一项自由而加以尊重，但这种尊重竟被称为“糊涂的命题”，而即使不这样称呼它，那正在日渐变成松散学说的自由主义，也是以忽视举证之资作为这种松散学说的特点的。它唯一能肯定地告诉我们的是：一项权利、自由、权力或是豁免，如果有份量更重的临时论据来加以支持，就会压倒只有份量较轻的论据来支持的权利、自由、权力或是豁免，什么是什么，就要看权衡轻重的人是谁了。

    五、方框：权利关系的基本架构

    有一个公式，好几代法学家们都用来作为权利逻辑的基本架构，现在，我们沿用（形式上有些变通，但实质不变）这一公式，就可以得出Ａ与Ｂ二人（“人”指广义的，包括对他人及对当前所指的行为处于相似地位的一群人），以及一项行为彼此的关系。

    （Ｘ）Ａ有资格（拥有“要求权”）要Ｂ去做ｒ行为。他可以要求或免除Ｂ做ｒ行为的义务。

    （Ｙ）Ａ有自由（拥在“自由”，或是用霍菲尔德的说法，拥有“特权”）去做ｒ行为。Ｂ没有资格要求Ａ不去做或要求Ａ去做ｒ行为。

    （Ｗ）Ａ有资格（拥有“权力”）通过做ｒ行为以一项义务加于Ｂ身上。Ｂ对于Ａ的ｒ有责任。

    （Ｚ）Ａ对Ｂ的ｒ不负责作间十之拥有“豁免”）。Ｂ并不因其ｒ行为而有资格以一项义务加于Ａ身上。

    四项不同的关系都一律称为权利，这也许会把人弄糊涂。当时列出这四项关系的霍菲尔德就曾经建议（但这是白费心机），为了避免混杂不清，所有四项全都不要称为权利。从现在起，我主张给Ｘ和Ｗ保留“权利”这个名称（除非提及别人的论点而别人又不分青红皂白将四项关系一律称为“权利”）。

    Ｘ这项要求权涉及Ｂ方面的一项积极义务，要做某一行为。Ｘ的基本事例就是买卖、租赁或借债契约。但是，纳税人Ｂ之对于有资格享用税金所支持的服务事业的税金得益人Ａ，也是有同样的Ｘ关系把他约束着，只不过是不那么明显罢了。

    Ｙ是我们已称为自由的一项“特权”，是由于没有任何B人对于A的r行为而言处于某种X式或W式的关系之中。A行使他任何一种生理机能，这都可以作为例子。他有自由可以瞧看，可以来，可以去，可以讲话，可以同他人结伙，总的来说，可以从若干在生理上办得到的选择当中采纳其一，只要他不至于同B的某一X权利或W权利所代表的或是某一社会公约所代表的（非生理性的）限制‘撞车’就可以了（见第五章）。

    Ｗ是创立某一义务的权力。在这种类型的关系中，上级Ａ可以通过ｒ去指挥下级Ｂ担负某一任务，去遵命办事。较为复杂的例子是国家政权，它通过立法ｒ向自己的属民征税。

    Ｚ这项豁免，当然只不过等于并没有一项相应的权力Ｗ存在。

    这些关系，有些是可以彼此结合在一起的。财产既是一项权利，又是一项自由。它是一个Ｘ和一个Ｙ的结合。要求权Ｘ可以说是底层。从它那里衍生出Ａ从Ｂ那里获得资格这一事实，Ｂ被置于对Ａ的一项人身义务之中，这义务就是要将资格转给Ａ。Ｂ的这项义务一旦履行完毕，Ａ就对自己刚占有了的东西有了物权。这就仿佛是顶层了。它采取了Y式自由的形式。A的占有，就足以推定他拥有这一自由。如果有人提出异议，那么就应该由这个人去提出反证——也就是说，要由他来证明A的财产权因为某个别人已拥有X式的权利而受到限制或归于无效。如果这个异议有足够大的力量，足以要求A去为自己的资格辩护，那么，A就必须证明自己对此拥有X权。如果没有人提出成功的异议，那么，A就可以无限制地享有他的Y自由，这自由从根本上说意味着他享有使用自由与契约自由（亦即包括处分）。

    这样一种划分，突出的基本点就是：除非能证明有某一义务或责任存在，否则Ｘ和Ｗ就可以得到承认，但并不需要得到承认，而除非能证明有某—义务或责任存在，否则，Ｙ和Ｚ就必须得到承认。

    按照各项从证据中推导出或然率及其终极点即真确性的规则，在Ｘ与Ｗ中，举证之责是在受益人Ａ身上，而在Ｙ与Ｚ中，举证之责是在异议者身上。除非有相反的证明，否则Ａ应被推定为自由的与无责任的（这同他除非被证实有罪否则应推断为无罪差不多）。这是或者应该是自由主义哲学的一条基本原则。看到它的力量来自逻辑推理，这是使人感到快慰的。

    依同样的道理，如果Ａ有Ｘ权利去要求Ｂ承担义务，或是有Ｗ权利会将一项义务加诸Ｂ身上，一旦有人提出异议，或是一旦Ｂ不履行义务时寻求补救之道，就应该由Ａ来提供证据。

    当然，最好的证据就是Ｂ本人以契约形式对此义务的承认，或是对履行此一义务之责任的承认。有些自由意志主义的政治理论竟然主张自由意志到了这样的程度，以至于否定成文法的必要性，以及国家强加义务的权力，在这些政治理论看来，一个积极义务的唯一有效的证据，就是通过契约形式对此一义务的自愿承担。