行兴建的自家土地上建磨坊，我邻居的磨坊由此而收入减少，因为他不再有他惯常接待的那么多顾客，或者因为我的要价较优于他，那末，没有任何人能够为了这类损失而迫使我拆除我的磨坊，因为人人可以从事自己的行业和增进自己的财产，只要无害于任何人，就是符合人人共同利益的。

    这一段话很清楚地表现出新兴市民的竞争思想，与早期城市的公社精神、甚至封建精神形成鲜明对照。因此每经一个世代，老一辈的市民就被竞争推向一旁或完全压垮，而种种发展则将许多新家族、新创业人带到前列。

    不过，这种新的市民思想还是犹豫不定的，就连对于市民阶层本身态度如何也都还拿不准。最能明白表现出封建思想在这时期仍旧顽固存在的事实，莫过于第二代和第三代市民经商致富以后所作的决定：放弃手工业和创业家的活动而移居乡间；其目的很简单，只不过是要按照封建标准获得封建秩序中的正统地位而已。他们购买土地，或者购买连同领主所应享有的种种播役在内的封建采邑，企图藉此或依靠联姻跨进贵族阶层。

    只有国王或者皇帝才有权颁赐骑士称号。（不过，博玛诺瓦却讲述了三位骑士共立第四位骑士一事，但指出他们此举并不合法。据称，在法兰西南部直到1298年，国王的俗世领主、附庸仍能够颁赠骑士称号。然而博玛诺瓦却说，这类“新事物”只能由国王主持。）事实上那些移居乡间最富有的市民都被封赠了骑士称号。未被封为骑士的富有市民则渴望拥有自己的采邑。尽管这在法国曾由国王明令禁止，但博玛诺瓦却论证说明这类购买如何才能办到；有很多封建领主——由于受通货膨胀影响和为供十字军东征而被征调人、财、物资以致囊空如洗——迫于无奈，只得将土地出卖或将女儿嫁到市民人家，以换取某种代价。

    市民这一合法地位，到13世纪时便已在西欧牢固地得到承认，但是，开创这种地位的运动领袖及其反对者，却都受到他们那个时代法律、经济和宗教意识形态的束缚，还没有认识自己是在推翻或废除旧的一套，还远远没有——正如已谈到的，那时的市民所企盼的乃是成为贵族。博玛诺瓦的著作证明，当时有一股强大的法律思想潮流，力求适应、而非消灭封建社会的一切利益，而这是与市民阶层的期望一致的。

    市民阶层理论家——至少其中有著传世的人——曾经看出，在贸易发展与某些封建特权之间存在种种矛盾，但他们并未看出这两者之间有什么根本性对立。

    所有权和契约：封建秩序的转化

    由于社会身份的封建类别仍占主导，因而博玛诺瓦描述每一类别及其与所有权法和契约法的关系，颇费一番心思。据他说，有三个等级，即贵族、自由民和农奴，是得到承认的：贵族具有自由的世系，诸如国王、公爵、伯爵或骑士，而且这种贵族身份，永远是由于父系，并非由于母系而被认定的；自由民的特权则属另一种情况，因为他们之中具有自由世系者，其世系乃是源出母系；凡系自由之母所生者即为自由民，从而享有随意行事的自由权。

    在讨论到农奴身份和领主任意监禁农奴的权力问题时，博玛诺瓦承认自然法支配一切：所有的人按照自然所定都是自由的。然而，博玛诺瓦辩称，现世社会却是自然的一种恶化，他认为，奴隶身份的合法化即是这种恶化的明证。

    论及所有权法，博玛诺瓦着重封建权利，包括一个家庭成员在某个时期、通常是一年以内，有权将业已售与外人的任何所有物重新购回。任何一个在原售让者死去时继承产业的人都得享有这种权利，从而严重地限制了不动产的交易。由此，那个时期很多习俗志都取消了这一recousse（赎买）或

    reatraitlignager（回购）的权利。

    在契约方面，《习俗志》给予了贵族某些特权。债权人对一位贵族，应在债务到期后宽限十五天，然后才能起诉索债；对其他人仅只宽限７天。贵族有权使用印章，毋须公证人或王室官员介入便可订立契约。

    我们在《习俗志》中可以看到，有许多基本上是罗马人的自由契约观念，渗入了法兰西北部。博玛诺瓦无可怀疑曾研究过罗马契约法，那些几乎丝毫未看出他著作中有罗马原则遗迹的人，必定是对罗马契约观念没有给予充分注意，也没有考虑到在博玛诺瓦念书的大学罗马法所受到的重视。他所作出的总结性概述，其内容与方式都令人回想罗马原则，而他对各种贸易商社和法人社团的讨论，则表现出十分熟悉基于罗马原则的意大利经商惯例。博玛诺瓦依据那些显然源于罗马观念的原则来谈论法律，既表明那些观念很流行，也表明它们传播甚广。不同于那个时期其他作家，他所描述的乃是当时的通用法律，也没有因为虚荣、偏袒或要填补空白而机械搬弄罗马古风。还有他对契约的论述，显示出他相当了解契约观念广泛渗入封建社会的程度：宣誓效忠和充当附庸这些封建关系已开始被吸纳入契约关系之中。

    博玛诺瓦在讨论契约时虽然显得熟悉罗马法，但他所注重的却是契约问题中有关实用及商务方面的问题。他既熟悉罗马法规，也很懂得商务习惯，这从他开头的一句话就可明白看出。他将契约称作convenenes，此词及其若干变体是当时一般通用的商务词语，原是由拉丁俗语convenire（达成协议）的名词形式convenientia

    演变而来。博玛诺瓦写道：“一切契约都是要遵守的，为此人们才说‘契约构成法律’，只有那些起因不良的契约除外。”

    博玛诺瓦作出这一区别，所依循的乃是13世纪各**律学院因受罗马法诠释家影响而拟定的契约分类。有一部享有盛名的罗马法诠释集，其作者阿佐著述颇丰，谅必曾为博玛诺瓦所熟悉。阿佐论述契约，一开始就谈到乌尔比安的名言：exundopacto，actiononnascitur——从一份秃头契约，不可能产生任何行动。所谓“秃头契约”，就是付款或行事的简单协议，它除非加上“外罩”，便不可能强制履行。这外罩称为causa（因由），中世纪法语称之为cose，近代法语称之为cause。若遇违约而受害一方要起诉，那么即令证实曾有过协议，也还须有比简单协议更多的东西才行；受害一方要想胜诉，就须证明协议曾“加”某种外罩。阿佐依照罗马法，列举了六种“外罩”：

    一、订立“真实契约”所须交付之物（res）。民法中的真实契约，并非必然涉及不动产。订立这种契约，要将其物交付某人，作为抵押、寄存或借贷，以供使用或其他用途，到特定期限结束时仍须归还原主。我们在第四章讨论商务惯例时，曾谈到这类契约的例子。只要物已交付，就算有了证据，可证明曾达成某种协议：契约便因而加上“外罩”，它的各项条款也就可以得到检定了。

    二、举行订契仪式（stipulatio）时须使用的订约语（verba）。订约各方在订约仪式上，应说出仪式所规定的谈判结束用语，如问：“apondes-ne？”（你是否同意？）回答说：“spondeo”（我完全同意），而不能使用通常的话语。这样才可使协议具有法律效力。

    三、契约的书写格式（litterae）。

    四、双愿契约所达成的协议（consensus）。这种无须使用特殊格式的措词，也不一定要用书面写出的契约，在罗马法中原是因受罗马日益扩大的国际贸易影响而出现，其实际运用仅限于贸易，被看作是“万民法”的一部分，并曾导致罗马裁判官采取行动以昭诚信。依照阿佐的逻辑，双愿契约在可以容许的范围以内，其外罩正在于不需任何外罩。

    五、对于为先前所定契约作补充的契约（pactes

    adjoints）来说，只要头一份契约有causa就够了。

    六、最后，一份业已履行的契约乃是曾有“因由”（causa）的，因为既行其事（reiinterventus）就可推断曾有协议在先。

    博玛诺瓦的讨论几乎包括了所有以上各点，只是略去了拉丁文名称和罗马法来源。不过，他显然是将作为一种法律范畴的cause，与作为“理由”或“动机”解的字面译法相混淆了，所以，其硬说“起因不良”的契约无效。他所举的例子包括偿还赌债、盘剥重利、或者其他诸如从事犯罪活动之类的各种“contre

    bones meurs”（不得好死）的契约。他同时还表现出曾受到公教法或阿佐门人阿库尔修斯所作诠释的影响，将起誓也认作是causa。他确实采纳了教会法学者的看法，认为其起誓订立的契约尤其应当遵守，因为“既在上帝与个人之间立了约，若不尽自己最大努力遵守约言，那就是在上帝面前犯了伪誓罪。”

    博玛诺瓦的契约讨论表明，对封建关系中各种成分的批判性重新评价，如何在13世纪法国开展，从而预示资产阶级国家的诞生。国王权威的日益集中，将封建领主的司法、治安和军事权力都夺去了。上述种种法学理论变化固然毋须意味任何实际变化——领主法庭还能照旧开庭，尽管受制于可向国王上诉的新权利，而且领主可能已被告知，他乃是“由于国王”而得掌审判权的——但是，审判权却不再受到附庸对领主个人关系的约束，而成为国王所要求的最高权力的一部分。换个说法，各种规例都不再被装作是自古以来人同此心的产物了；领主和附庸都一样要仰赖国王对他们的封建关系作出决定了。

    博玛诺瓦一再坚决认为，臣服、效忠和各种封建义务，都是构成一种协定的要素，这协定在理论上与任何其他契约并无不同。如果说契约所包含的是意愿的结合，是意见的一致，那末，任何有效协议都不可能是强迫或恐惧的产物。博玛诺瓦说明，他所想到的是那些由封建领主或其他有势者强制达成的协议。的确，

    如果我说我是由于有人胁迫而订立了一份契约，……而施加胁迫者看来并非我的领主，也不是有势力的人，以致我不能反抗他而坚持自己的权利；那末，我的畏惧是毫无理由的，因为我原本肯定可以起诉这个人，从而既能防止对我的任何损害，也可免于签订一份愚蠢的契约。

    紧接在这一节讨论之后，他便说出我们前面所引关于国王司法权无所不在那一段话。这其中所包含考验封建约束的机会常被利用，以致13世纪和14世纪频繁发生利用王室法庭来挑战封建领主特权的事例。

    因此，总起来说，契约这一法律观念向封建政治制度渗透，程度正与其渗入封建经济的情况相当。罗马晚期种种贸易原则被施行于日趋旺盛，并在技术上改进了的贸易活动，到博玛诺瓦从事著述的时候，它们便都已流行于通常法律语言之中，至少在法国确是这样。

    在博玛诺瓦之前30年，布雷克顿曾汇编过一部英国法律论文集，涉及面与博玛诺瓦的相同，而且在对契约的讨论中，也同样明显曾受到当时罗马法学者的影响。在意大利，罗马法已被公认为“普通法”，对所有封建君主国的一切法庭均具约束力，唯有改用了某种jusproprium（地方法）的法庭除外——如各城邦改用城市法，口岸城市采用海事法，西西里、萨丁尼亚和萨沃伊实施君主法令。西班牙的情况也是如此，在各城市（eueros

    ）影响下，罗马法的契约概念和诉讼程序业已固定下来。1068年的一部巴塞隆那习俗志，广泛地取材于《佩特吕抗告录》。《法典》有了加泰隆尼亚语译本。1215年以后，由于在塞拉曼加建立了一所大学，当地所训练的罗马法学家开始从事法律业务。在利昂和加斯底这两个王国，13世纪中期在一部据说出于阿丰索贤王之手的法规概述Lassi

    Aete- partidas《约法七章》里面，出现了许多照搬罗马法之处。

    在德国，罗马法全面采纳较晚：直到1495年它才被德国中央帝国法院——Reichskammergericht（德国最高法院）——承认为该帝国的普通法和一般法。不过，在14世纪汉撒同盟建立起了贸易实力之时，罗马法的种种原则曾在许多文本和论文中、以及在汉撒同盟各城镇的大学中出现。某些罗马法原则甚至还传播得更早一些，以君士坦丁和查士丁尼的西方继承者自命的腓特烈一世和腓特烈二世，都曾制定novellae《新篇》，以之作为《查士丁尼法典》的附录。

    民法教授和教会法教授、各国的王家法庭、以及欧洲各地市场的罗马法彼此当然大有差异。但是，罗马法业肯定已迫使运用法律的具体方法趋于一致，而且凡是13世纪贸易热潮波及之地，当地的习惯法均已有罗马法渗入其中，尽管有时是以伪装方式渗入的。就连在从未承认罗马法为“普通一般法”的北法兰西和英格兰，罗马法也得到了不加引证的实际援用。菲力普三世曾在1278年颁布法令称：“凡在奉行习惯法之地区，律师均不得放弃从事引证罗马法。”不过律师无须放弃，因为实际上罗马法已渗入了习惯法。

    博玛诺瓦的著述并非罗马法渗入契约法领域的唯一明证。同一时期还有许多其他著作呈现相同情况：信赖罗马法原则——以及罗马法诠释家——而不予以直接引证。例如德丰坦（Pierre

    de Fontaine）的Consei la unami（《对一位友人的忠告》）：Josticeet Plet（《审判与抗辩》）：Tresancienne

    coutume de Bretagne （《布列塔尼地区的远古习俗》），以及Lirre des droizet commandemes（《法令全书》，等等。与此相同，在公证业务方面我们发现，罗马法诠释学说为构成一项stipulatio（协议）所必须、并从而使契约带有causa（因由）的那种专门语言，日益得到实际采用。显然可见，法律事务这一行业的最下层——公证人——正在接受某些正规训练。

    博玛诺瓦把契约是否有效，看作基本上是一个法律程序问题，这就更进一步反映了罗马法的影响。有些协议是非法的，达成那种协议或许竟有招致惩处的可能。但是，causa的主要特质并不在于它使各方达成的协议在实质性意义上有效，而是在于它对违约可采取法律行动。乍看这一点，可能显得学究气和纯属理论问题，但它实际却表达了一项对贸易增长至关重要的原则。教会法规学者深信诺言是神圣的，并指望有关各方恪守诚信履行内在意向。

    然而，在民法学者看来，诺言乃是nudum

    pactum（秃头协议）；它可能会成为良心重负，但若无更多的东西就不可能强制履行。这“更多的东西”几乎在每一实例中都是客观实在而可作证据的，其用意在于向旁观者通报协议，将它记录下来、或者至少是使达成的协议不遗留可怀疑的余地。契约的这一客观性概念，乃是适用于市场的，因为在市场里唯有契约，才将有关各方联结在一起，而不仅是家庭、村庄、公社或行会中某种持续关系的一个要素。

    按照“万民法”商人可采用双愿契约，因为对交易方便的需要压倒了对成交取得客观证据的要求。他们依靠知晓对方的信誉，依靠很多公社都订有的责任保证法，依靠信贷方面的种种其他办法，或者某种协议信物，仍然可以得到保障。

    例如，只要交付了“上帝的小钱”作为协议信物，从而取代罗马法诠释家所说的正式“外罩”，商人契约就照例受到确认。这上帝的小钱转手以后，大概会用来作为施舍，或者如像亚耳地区的风俗那样，拿到教堂去购买一根蜡烛。

    教会法规学者坚决主张遵守诺言是道德义务，他们对民事法庭施加压力，而往往向罗马法的自然义务——亦是道德上的、但一般地无法强制履行的义务——求取理论指导。正是这种压力，导致法国的最高法院将“excausa”（不具因由的）契约作为衡平问题而确认其有效，并成为以后在英国建立衡平法裁判权的背后促成力量。

    然而，13世纪却有一句律师名言：Dieunous

    gardedel equit edes Parlements

    （但愿上帝保佑我们摆脱最高法院的衡平法），这反映出在新社会关系形式中有关契约作用的一个重要假定。封建关系得以维持，所依仗的是地位高低和主从隶属观念：有的人比别人弱；强者要骑马带领弱者——徒步——前去打仗，如此等等。早期城市特许状，正如我们已谈到的，表达了相同的观点：它们都具有保护性和限制性，目的在促进已赢得部分自由的全体城市居民的共同利益。就连后来，行会奋斗对大规模贸易以求保持其特权的时候，它们的保护性功能也是公认不讳的，只是这时受到保护的，仅为社会中一个较小阶层——工匠和师傅——雇工不在保护之列。

    契约法与此形成对照，倾向于平等对待所有各方。贸易体制愈是复杂，订约各方在法律面前就愈变得没有个人性。如果某甲向某乙当面售货以供消费，那是在他们达成任何交易的书面文件之外，还有诚信相待和人际信赖等因素存在。这在大规模贸易中，就绝对办不到。我们且以汇单为例，来说明这个问题。巴伯里是在布鲁日居住，在毛呢输出商，巴塞隆那市场交易的法兰德斯，他向佛罗伦斯的阿伯蒂银号驻布鲁日的代办，借短期贷款以供收购毛呢。他将毛呢交由代理人运往巴塞隆纳，此人有全权出售毛呢并将所得款项存入弗朗西斯科·达普拉托开办的巴塞隆纳银号，再由该银号负责向阿伯蒂的银号拨款归还阿伯蒂。原借之款系法兰西或法兰德斯硬币；在巴塞隆纳交存之款则为巴塞隆纳通货。试想像办理这宗交易所须的文书工作。货要随文件走，在货物运抵巴塞隆纳时，原在布鲁日签订的售货契约对购货人说来不带有任何个人含义；它不过是一张纸，说明这批货属于某某人。它所代表的，抽象地说，乃是对这批货的所有权或主权。

    而办理信贷和汇款甚至还要抽象。在布鲁日，巴伯里要写一封汇函：

    兹于1399年12月18日以上帝之名，请在通常付款延迟限期以内，凭此首联信函付给布鲁纳乔·迪贵多商号……巴塞隆纳币472里弗10苏，此472里弗10苏按每10苏6迪尼埃折合1埃居计算，合共值900埃居，该款已由里卡多·阿伯蒂商号在此间付与本人。请即如数照付并支本人帐项。愿上帝与你同在。

    古格利莫·巴伯里

    谨此致候于布鲁日

    以此而论，函内共涉及四方：巴塞隆纳付汇人达普拉托，他要照付现款；开具汇函人巴伯里；付出借款人阿伯蒂，他已在布鲁日将借款交与巴伯里；以及提汇人布鲁纳乔·迪贵多，他是阿伯蒂的帐房或代理人，要在巴塞隆纳提取汇款负责归还阿伯蒂。

    这种用书面文字代表一笔款项或一批货物的办法，在13世纪由于贸易需要而开始流行并得到发展。但是，一直要等到15世纪——例如在汉撒同盟各城镇——和１６世纪在地中海地区，汇款单据才变得与开具者和受付者个人完全分开，并由于采取背书方式而具有流通证券的性质。由于为远距离贸易所需而成为不可缺的书面契约，增强了签约各方在法律意义上的无个人性特征。订约双方在商谈交易时用意何在，是与契约无关的，因为远在外地的未来第三方，要依据以书面备忘录形式所留下的证据，来对这笔交易作出价值判断。订约的正规格式要求已变得比过去更重要，而且订约各方若要契约被认可具有法律约束力——亦即要它表明他们意在造成某种义务——就须采用据律师告知会有那种结果的合法协议格式。

    这又转而增强了律师的地位，也导致了发展、采录和研究各种法律格式，以适应商人需要达成的种种安排。扩展贸易的另一个后果是，增加了对各大商人利益集团的政治盟友的压力，要求有统一的适用于贸易的法律，以其布鲁日地区的契约的格式，在佛罗伦斯也被认为效果相同。

    这一场使协议建立在客观确证之上的运动，还导致了运用法律才智，以谋消除技术上有破绽的契约。如果签约某方后来发觉当初订约考虑未周，或者纯属经济地位悬殊所造成，或者仅因情况改变致使不再有利可图，从而不希望如实履行原定交易，那末，律师就可以研究契约，看它是否能强制履行。原本仅作为协议证据的书面文字，已开始凌驾于协议的实质之上了。

    契约原则的普遍化，以及新利益集团增加压力，要使一切契约均须遵守这准则获得认可，这两者代表了市民阶层要使一系列重要社会关系摆脱政府管辖的努力。契约是基于订约各方意愿的“私人立法”，这观点是与封建制度意识形态相抵触的。而且，在某些教会法理论家看来，这类硬性规则减损了作出约定的道德因素，从而可被利用来压迫穷人。王室法庭也拒绝将这纯客观的契约理论（按照这理论，书面协议高于一切，毋须过问其公正与否或协议各方相对实力如何）推行到极致，从而导致法律界对最高法院的“衡平法”进行抗争。各种市民法典的理论依据开始出现；政府所应起的作用在于提供一套机构，来迫使订约各方遵守所订契约或为未能守约而赔偿损失。

    博玛诺瓦所写，并非布鲁日或巴塞隆纳这等贸易中心地区的习惯法，但他也认识到书面协议作为契约“一种证明方式”的价值。他引述了各方可以用书面协议来使契约生效的三种方法：贵族可以加盖印章；平常人可将契约带回居住之地请求当地领主或王室官吏（郡守或者有权行事的公证人）加盖印章；教会司法官员虽然一般专管教会司法权限以内诸如遗嘱之类的事务，但也可对契约加盖印章。博玛诺瓦建议采用的一些契约格式，反映出他所受的法学训练，以及不断推动和扩大契约在经济生活领域的各种力量。他详细举例说明了放弃保护照顾未成年人、债务人等等的契约用语，也列举了放弃“声明一般性放弃（权利）是归于无效的那种法律”的照顾的各种方式。（他同时指出，被强迫同意的抗辩可凌驾于放弃（权利）的条款，并且王室法庭也能以“凡国王中意施行者即须作为法律”为由而搁置放弃条款。）

    律师和诉讼：法律专业出现

    专门词语和专门手段开始产生影响，使人意识到法律机构已与公众疏离。一般人民的立法作用开始减弱，随后便在它曾短暂发扬的城市环境逐渐遭淘汰。法律本身作为一系列条规和准则，以及将之付诸实施的复杂程序，成了一个专业阶层的行业。博玛诺瓦告诉我们，咬文嚼字乃是律师的专长。他描述了不愁业务清淡的法律专业和法庭体制。我们已经见到草拟契约的公证人。律师（loiers，亦称avocats或procureurs）增加则标志法律专业演变的一个新阶段。（封建时代的习惯既已在契约和商业法领域被取代，它们就倾向于仅只在家族关系范围内残存。就连公社式的城市法规，也都如我们所谈到的被新法律学取代了。）

    公证人可以代表订约双方，将共同达成的一致意见形成书面文字，律师则与此不同，他乃是偏袒某一方的敌手。律师是诉讼当事人的代理人，他被授权代表当事人行事和发言，并协助制定直接作用于诉讼委托者的命令和判决书。代理观念乃是法律体制和贸易发展中必然的一步。在13世纪以前代理人是不能代表某个商人行事而不造成个人责任的。然而，博玛诺瓦看来似乎承认了一个较新的原则，即代理人一经指定，他在契约上签字只不过是为他的委托人造成责任而已。

    事务代理的普遍原则与适用于律师的诸原则之间所存在的关系，可见之于使用同一个词——procureur——来表述两类代理人。代理这一概念的新颖，可见于须在法庭中行使并须经法庭登记在案有关律师才能出庭，那种颇谨密的特定代理权，亦可见于博玛诺瓦的陈述所称，律师必须“以其委托人名义出面”行事。为有助了解实际运作，博玛诺瓦举了一个委任诉讼代理权的例子：

    仰各知照，克勒芒郡郡守谨致意于所有获见或获悉此函之人。今有某地之皮埃尔向本官当面申请委派，兹已委定某地之约翰为其一般兼特定代理人，作为原告兼可作为被告，代诉一切不论是向宗教裁判官、教皇使节、代表、副代表、公断人、监护人、查帐官、调查官、郡守、市监、市长、执法吏和其他任何教会与俗世法官，及其法曹和代行其职权者，主动提出或被人提出之为他辩护和对他指控、以及控告不论教界和俗界一切人等之讼案。准此特向该约翰授予全权及专门委托，裨使回答、复录、听取中间判决和最后判决，提出上诉，进行其上诉，凭皮埃尔灵魂之名以一切方式发誓，表明意见，接受对他有利之裁定，出示证据和依法律手续传讯证人并办理此等手续，以及在有关动产、不动产和所涉及之物虽属不动产性质但被依法视为动产之案件中，办理该皮埃尔若到庭必将照办或能办之事务。准此同时亦授权该约翰在其为彼辩获之所有时期以内，代彼签署彼所愿签之文件，其效力一如皮埃尔本人当场所签。准此该皮埃尔在本官前当面许诺，凡由该约翰所作之发言或所行之事或由约翰所签之名，彼均将以其全部财产担保郑重予以承认。为证明以上各节，本官特应该代理人请求，加盖克勒郡郡守官印于本代理权状。神恩第……年谨具。

    这份代理权状的措词既反映出公教法影响，也反映罗马法影响，博玛诺瓦可能是从一份教会档案中抄录下来的。律师这一专业，从其为一群又受管制而又受过正式训练的从业人员这个意义来说，是在13世纪晚期出现的。英、法两国的君主都曾为这门职业立法，限定只有经司法官员批准者方可从事法律工作。这种立法——英国是在1292年，法国是在1274年和1278年——反映出一种渐进的发展过程。最先委派别人代表自己的，大概是经常涉讼的地主和商人，但是据传此外也有一些人是带着朋友和顾问上法庭的。

    罗马法日益通行，又新增了王室立法，再加上贸易越来越复杂，这一切都导致受过训练律师的需求。上文假设的那位聘请了律师约翰的皮埃尔若要打官司控告理察，就须经历一条艰难曲折的道路以谋胜诉。

    首先，约翰必须选定一处法庭来告状。如果被告是一位教士，约翰就得到教会法庭——“向教士的教区主教”或教会上级——去告。他在那里要办一套虽然复杂但却颇具条理的书面诉讼程序。皮埃尔的讼词须用书面进呈；理察也须用书面作出相应“抗辩”，列举法律依据说明该案应缓办的理由（推延抗辩），或者举出法律依据和事实要点部分驳倒或全部推翻皮埃尔的要求（绝对抗辩）。皮埃尔将有权提出“答辩”，对被告所提抗辩中的各点加以反驳。在教会法庭上，那位教士可以对皮埃尔进行反诉，要求抵销或扣除其对皮埃尔具有的某种债权。诉讼程序当即由此依据书面进行，证据亦须以书面说明的形式提出。

    如果理察不是教士，皮埃尔的问题就比较复杂。如果理察是城市居民，可以到公社法庭告他，而且大概只能到那里去告。如果理察是国王的市民，并居住在国王直辖市内，那就要到王室法庭告他。“特权人物”——他只能够在国王的法庭、而不能在领主法庭受控诉——这一概念，是在13世纪开始出现的，我们发现它悄悄进入城市习俗志，在法国尤其如此。城市居民、大学生、王室官吏、受到特别保护的行商——所有这些人都可能是仅只接受王室司法长官审讯的。在克勒芒郡，王室司法长官就是郡守菲力普·博玛诺瓦本人。

    然而，如果理察和皮埃尔之间的纠纷在于农村土地，而且那片土地既非位于任何一个城市的领地境内，亦不处于国王的直接司法管辖之下，又如果他们两人谁也不是特权人物，那末，皮埃尔就可到相当的领主法庭去告状。但是，哪个领主法庭相当呢？“被告安歇和栖身之地的领主”是有司法裁判权的，再不然，就土地案件而论，土地位于其领地境内的那位领主有权审判此案，不管涉讼各方来自何处。

    讼案本身不论是向郡守提出，还是向领主法庭提出，均可以采用多种方式审理。13世纪常被采用的是战斗裁判：圣路易曾在1260年试图废止这种审判方式，至少也要在王家直辖领地内废止，而代之以讯问和作供的制度：博玛诺瓦特别指出，只有刑事案件才许可依法进行决斗。但在王家法庭和封建法庭中，通常一桩有关契约的案件中如果一方指称对方或其证人说谎，就可能变成刑事犯罪问题。于是便要暂停审判，来就作伪证问题进行合法决斗。

    即使皮埃尔如果愿冒与理察决斗的危险，能够找到一处法庭去告他，而且有把握提出一个可被接受的要求，他也还会再遇到一个障碍。他若不能迫使理察在对其进行宣判的合法时间内出庭，就无法获得对他的判决。多得惊人的中世纪诉讼程序法，专门就须经何人和何种手续才能使被告出庭答辩这一问题作出规定。如果理察有一位律师，传唤他可能比较好办，因为律师代诉委托权状要在法庭存档。若原先存档之处以外某个法庭需要这份权状，则须抄一份副本附加证明送去；原件本身具有通告的功能，这功能可以由于原件从首先接受它的那个法庭调出而受损害。

    司法传讯概念是同司法裁判权概念联在一起的，对理察须到他居所去控告，就是因为只有他的领主有权要求他出庭受审。理察乃是他领主的“仆人”这个封建观点，对司法诉讼程序起决定性作用。博玛诺瓦甚至将司法传讯与传召参加领主军队打仗和传唤服封建徭役放在同一章一并讨论。与此相同，在原则上一切土地都是由于一位领主而得保有，因而领主是唯一有权审判“有关”土地案件的。

    传唤理察另一个可选择的办法，就是拘捕他，这是一种对某几类行为和某几伙人才可施行的办法。所有贸易中心地区的习俗志，都谈到拘捕权问题，一般说来，对城市居民是限制或禁止采取这种办法的。反之，由于城市担保市民的偿债能力，债权人倒也受到了保护。

    理察一旦被传唤，他有权作数次拖延，期限均已确定，或许他能作无限期拖延，那就须由皮埃尔再度提出对他的传唤。但法庭对延期的正式请求在程序上规定如此明确，任何失误都可能导致丧失延期之权。如果理察派人去到法庭应传，而他的代表未到庭，那末，雷夏就算是“缺席”，从而输了这场官司。13世纪的诉讼实用手册，都满载对律师的提示，教导他们该怎样拖延诉讼才不致被判缺席。然而，对于这类策略，博玛诺瓦却似乎是抱法官的而不是律师的观点看法，因为他不仅不肯讲述那套伎俩，而且还告诫说：“法官若不赶紧进行审判就是有罪。”这使人联想到圣路易曾训令郡守“应听取向他们禀诉之事……以期朕之臣民不致因担心麻烦和费用而放弃其所应享之权利。”

    我们可能会问，诉讼程序何以如此繁复。首先，博玛诺瓦所描述的司法制度是长期积累形成的，每增添一种新诉讼仪式或方式显然都有创始原因。例如，看来封建时代传唤程序许可拖延，很有可能原本旨在适应农业社会需要。在那个时代，领主“法庭”的“传唤”乃是手段，藉以令附庸到场耕地、打谷或作战，因而延期是对附庸个人需要的让步。时移势易之后，程序设计变成了缺乏内容的形式，其所应用的目的已非复原先为之而形成者可比。

    另一方面，律师为商人阶层着想，亟思废除有碍迅速而有效地处理商务纠纷的繁文褥节，他们不断寻求并获致那些关乎他们委托人的法制的变革。例如在法国，诉讼当事人不得在自身案件中作证这项法规，就曾为求有利于商人而得以放宽。一个食品商可以为顾客欠他的帐作证，因为倘遇顾客矢口否认就别无其他办法可资证实。一位债权人可以对债务人书面出具的认债单作证。这类规定，尤其是前者，成为日后店堂帐簿原则的先导，这一原则确定可以接受商人的帐簿来证明顾客所欠数额。

    在英国，爱德华一世曾于1303年规定，若原告和被告双方均为商人，且已交付过上帝的小钱，则不许可藉法律来赌输赢。有权在债务案件中“藉法律赌输赢”的一方——通常是被告和被指控为债务人的一方——总要作出保证将于某日对簿公堂。到了那一天，他在法庭上公开起誓说并未欠债，并邀请了11位邻居前来宣誓指称，他们相信他所说属实。就大多数商人而论，藉法律赌输赢已成为制度性集体作伪证。

    律师既受市民阶层托请，去营造新诉讼程序，还须要精通旧有繁文褥节。在13世纪，贸易发展所产生的错位，业已导致骑士和教士对自身的地位作出严格界定，以维护各种特权并排除篡权者和假冒者。一种相类的界定地位方式，标志着商人群体的成长，而律师亦随而以相同方式响应。他们宁愿让取证于证人、证件、官方记录和事实推断取代战斗裁判；他们欢迎增加采用书面审讯记录；并赞同博玛诺瓦所提出的建议，即法官在法庭上应要求用书面提出法律依据要点。但是，这种经由法律界居间策动的法律合理化是有代价的：要想实受其惠就须为律师的服务付酬。皮埃尔也许自信他官司的胜负是根据书面的、或者至少人所共知的规定，以及证人或文件所提出的证供，那是可以为法官重新建立原先引起纠纷的情况的。然而，要获得这结果，他只有委托律师代行，代为在这程序系统中操控各种有关法律和事实因素，那是皮埃尔非经长期学习不能通晓的工作。这个矛盾经常被人明白见到。一位在不列塔尼为穷人效劳的非凡律师，被人尊为圣徒以颂扬其独特。当时流传着这样一首关于他的诗：

    圣伊扶来自不列塔尼，

    当律师却不打劫财钱，

    这样事真叫人摸不着边！

    要对诉讼程序这种混乱状况作出革命性反应，就会摧垮司法结构，而另建新结构。然而，当时的商人、市民和海上冒险者却都不认为自己有力量这样做。他们并未致力于此，而是遇到某些纠纷，便靠律师帮助绕开既定法庭体制，并在其外建立起行机构。例如在纽卡索就有一座由国王批准建立的海事法庭，它的特许状要求一切讼案均须在案件提出后第三次涨潮以前审理。集市法庭在开市时开庭，在收市时收庭，在此时限以内须将各种帐务处理完毕，将一切纠纷解决。（不过，有证据表明，集市上的纠纷最终可能回到王室法庭。按照商人惯例，已售出货物若未偿清货款，即可使卖方对货物有留置权——一种非占有的财产权——，若货款始终拖欠，即可将货物强行没收。而且博玛诺瓦也曾指出，在法兰西王国，一项由保证人负责的口头担保若在香槟集市作出是有效的——亦即第三方可以为购货人信用作口头担保，并同意若欠款人拒不交款或未能交款，他将承担偿债责任。这类担保可以由王室法庭强制履行的，因此至少有某些纠纷，直到集市收市仍未处理完毕。）

    城市居民同时也还求助于非司法的解决问题办法。他的律师可能有权威在法庭以外处理讼案，或者争讼双方能同意将争端交付仲裁。仲裁是一种正常商务惯例，但同时却也可以用作一种手段，借以逃避审讯的严厉和不确定性。有争执各方可以挑选仲裁人，同时交付现款或者财物作为担保，保证遵从仲裁的最后决断。但是，契约有讲求诚信和预先认定订约各方意图等原则，对仲裁人更有行事必须——一如法官应当做的——合于情理而无所偏袒的观点，这些仲裁者作出的裁决在争执某一方看来难以接受时，是可以诉之于法庭的。举例来说，包菲市有一个市民，在一次殴斗中打伤了另一市民，肇事者愿意由受害人挑选三位仲裁人，来对此事进行仲裁。仲裁人命令祸首去作三次长途跋涉——前往意大利、西班牙和普罗旺斯——朝拜圣地，并在海外留住三年，还要签署一份保证书，“宛如亲堂兄一般”来为受害人担保一切。那闯祸的人对此命令加以抨击而拒不遵从，指称它是事先策划的计谋，既非基于他犯错的严重程度，亦未依照证据作独立裁断，而且也不符合仲裁协议的意图。博玛诺瓦对此案加以论断说，原定协议毋须遵守，仲裁人的命令应归无效，他还引述了他的判词，表明正义和公正准则是可以强加于仲裁法庭的。

    从博玛诺瓦的生平和著作，可以约略看出13世纪和14世纪时各大贸易利益集团、势力强大的新兴君主、以及法律专业人员之间的联盟。在此以前的200年期间，立法乃是民众活动，是革命性斗争的附带和巩固性工作；在那时期以后，律师和文官的出现是世事出现新状态的征兆。法律成为经济强者的仆役，由一个受他们雇用，为他们利益行事的阶层来建构。在后面我们还将回到这个主要问题上来。