[1]当雅典民主堕落到顶点时，当军官们在阿尔吉努塞受到违宪条令的指控，而苏格拉底独自守护着法律的神圣时，色诺芬说，人民高声叫嚷着：阻止他们为所欲为有违常理。若干年后欧克里戴斯执政，恢复了原有的宪法，雅典人的自由，虽然不是他们的权力，得以复兴并延续了数代之久；这种新局面的保障是这样一条规定：不得允许公民会议或人民的法令废除任何已有的法律。
任何民主，任何建立在人民主权之上的政府，其命运依赖于它在这些相互对立的原则之间所做的选择：一方面是绝对权力，另一方面是法制的制约和传统的权威。把至高无上的地位赋予法律还是人民的意志，是构建一个以义务维系的道德团体，还是一个以暴力支撑的自然团体，就此做出的选择决定着它的兴衰。在这方面，共和制与君主制类似，它们既可以是绝对权力，也可以是个有机的组织；既可以是依法统治，因而是一种立宪制度，也可以受一种意志的统治，它是法律之来源，故不受法律之管辖，因而属于**制度。但它们的生长模式以及它们变化方向截然相反。民主制天然地倾向于实现它的原则，即人民主权，消除行使这种主权的一切限制和条件，而君主制则倾向用这些条件来捍卫自己。一方的权力服从于权利，另一方的强权胜过法律。国王的顽抗逐渐被反抗并寻求分享其权力的人所克服，而民主制中权力则已掌握在那些寻求颠覆和废除法律的人手中。这个颠覆进程是不可抗拒的，而且极其迅猛。
它们的差别不仅是在方向上，而且也在发展的原则上。立宪君主制的有机体是对立的多种势力、利益和观点相互作用的结果，由此君主不再能独揽大权，王权也受到若干政治制度的限制和维护。在一个纯粹的民众政府中，却不存在这种多种力量对立的局面，因为所有的权力被统一在一个主权之下，公民与臣民合一，不存在外部势力能够使最高权威的某一部分就范，或建立起反对权力滥用的安全机制。有机体的要素是缺乏的，而且如果一开始没有获得，它们也不可能自然生长出来。这种制度中没有它们的胚芽。因此君主制服从着它的存在规律，成长为更加自由的制度，民主制却变得更为独断专行。与国王相比，更加不易于诱导人民放弃他们的大量权力，因为他们不仅有强权的公理在自己一边，而且它是来自占有者，不存在一个更高的权利人。惟一可能出现的对抗，是主权共同体内部对立的派别和利益集团的对抗，而同质性则是这个共同体的存在条件。这些不同的利益集团只能通过约束多数的权力来保护自己；但是又不能强迫或不断说服多数同意这种约束，不然就成了让人民的领导权屈服，让这样一条原则屈服：在每个政治共同体中，权威必然与权力相一致。
“Infirma minoris
Vox cedat numeri，parvaque in parte
quiescat。”
帕斯卡尔说：“La pluralite，est
la meilleure voie，parcequ’ qu’elle a la
force pour se faire obeir；cependant c’estl’avis des moins
habiles。”对于压倒性多数的压迫或其成员控制的政府，少数派无法得到的永久的保障，肯定也就到了分权让位于屈服的时刻。当构成少数派和多数派的阶层不是以地方特色划分，而是全国范围内混合起来时，救治的药方可在迁入的移民中找到。许多古代地中海的城邦和美洲的一些主要殖民地，就是这样兴起的。但是当彼此对立的利益各自结成集团，而且不仅依政治而且依地理划分时，国家疆域的分裂便随之发生，分裂的速度和确定性，则取决于该共同体中存在的地方联合组织的水平。从长远观点看，这是多数派无法阻止的事情，因为它们就是由许多将来会随机形成的少数派组成，他们由于预见了自己类似的危险，都私下赞成分裂者，由于惧怕让多数的暴政永久化，而不愿强迫分裂者留在团体之内。人民主权的强硬原则必将导致采取这一原则的国家毁灭，除非它在妥协中牺牲自己。
所有现代共和国中最伟大的国家，为这条法则的真实性提供了一个完美的例证。绝对权力与受限制的权力、中央集权和地方自治之争，与英国的公民权与君权之争相类似，已成为美国宪政史的要义。这一争论从1787年制宪会议一直持续到1861年戴维斯先生当选的整个时期，赋予了一种几乎是史诗般的完整性。正是这个问题，为美国的政治进步提供了动力，构成了扰动着合众国的所有重大问题的基础，使它们具有了宪政制度的所有重要意义。它曾以许多形式一再出现，但每一次都没有得到解决，人们一直避免做出决断。结果美国政府也被公正地称为一种妥协的制度，这就是说，一个缺少一致性的制度。它既不像欧洲旧政府那样建立在传统之上，也不像追随法国革命的政府那样建立在原则之上，而是建立在一系列的相互妥协和暂时搁置对立原则的对抗的做法上，这些原则中的任何一个都不能居于支配地位。当国家的人口变得更为稠密，人口不断向外扩张，当各种利益变得更加重要，而各种派别的内在力量不断壮大，当新的地区并人合众国<这些地区在一切事务上彼此争斗，在这种争斗中，自然影响和社会条件都成为政治生活的重负)，冲突以更大的范围和强度增长时，每种观点也必然变得更加顽固和不愿让步，妥协更为困难，合众国面临的危险增长了。
根据近来的事件加以观察，美利坚合众国的历史既不难理解，也有着独特的教益。因为合众国的分化不是偶然的、轻率的或暴力的进程，而是许多事件构成的一个长期过程的正常而不可避免的后果，其根源可以追溯到宪法自身的产生。在这里我们发现了不团结的幼芽，它的萌生成长经历了70年；我们还发现了相互对立的滥觞，这种对立不断得到证实，从未得到过和解，直到分歧扩大为分裂。
1787年在费城召开的制宪会与会的人员不多，但包括了北美最杰出的人物，其目的是以一个恒久的宪法代替邦联。邦联的成立是为反抗英国的军队，但在恢复和平后的最初几年却破裂了。他们深思熟虑，表现出的政治智慧令人震惊，其政治远见更是高明。在他们中间，富兰克林似乎只是个十分愚钝的人，而他的同事们似乎也明白这一点。华盛顿主持会议，但他对会议没有施加多少影响，会上的一些人智力远胜过他。亚当斯和杰斐逊在欧洲，而后者的缺席在辩论中以及在由他们做出的不寻常的工作中，是引入注目的。因为我们习惯于和美国政治联系在一起的纯粹民主观点，在制宪会议中竟然几乎完全不占主导地位，这的确是件令人惊奇的事情。合众国宪法远不是民主革命的产物，也不是反对英国制度的产物，而是强烈反对民主的和赞成母国传统的结果。对此几乎所有的政治领袖都予以首肯，对于以下这类演说也没有异议。麦迪逊说：“在多数派按照共同利益或感情联合起来的任何情况下，少数派的权利就面临危险。什么样的动机能限制他们呢?由经验可知，群体和个体一样，很少想过要审慎考虑‘诚为上策’这句格言。对人品的尊敬，总是会随着人群中批评和赞扬的分裂而消失。良知这个惟一尚存的纽带，众所周知在个人中间是有所不足的，在大量的人中对它就更不要抱什么希望。”[2]
谢尔曼先生反对人民的选举，“坚持认为这应由国家立法机关进行。人民应当立刻尽少参与政府事务。”
格里先生说：“我们体验到的邪恶来自民主的骄横。人民并不需要美德，却易为伪装的爱国者所欺骗……此前他也是共和主义者，现在尽管仍是共和主义者，但他从经验中知道了平等精神的危险。”梅森先生说：“承认我们过分民主了，但担心我们会有失谨慎，走向相反的极端。”伦道夫先生认为：“总的目标是提供医治合众国为之苦恼的罪恶的良药；在追踪这些罪恶的根源时，每个人都发现它就是民主的混乱和愚蠢，因而要寻求某种制约措施以阻止我们政府的这种趋向。”[3]
威尔逊先生在1787年讲话时，好像他已有了其后70年的经验，他说：“施于人类的**有不同形式，有时是行政官，有时是兵权在握者。没有来自立法的**的危险吗?理论和实践都揭示了它的存在。如果立法权力没有限制，那将既没有自由也没有稳定。”[4]制宪会议上最保守的人物莫里斯说：
“假如处置不当，它将有能力毁灭国家。”[5]
亚历山大·汉密尔顿的言论更为激烈：“如果政府在少数人手中，他们将暴政施于多数；如果在多数人手中，他们将暴政施于少数。政府应让他们双方掌握，而且应当把他们分开。这一分立应是永恒的。单只是代表制还不够；煽动家们会大行其道；如果把二者分开，他们将需要相互制约，这种制约便是一个君主……这个君主必须拥有适当的力量。他应是世袭制的，而且应拥有许多权力，使他没有兴趣冒很大的风险去攫取更多的权力。……打算建立一个稳固的共和制政府的人，应着手对另一种政府进行限制……但如果我们过分青睐民主制，我们很快就会滑向君主制。”[6]“他承认自己不赞成共和制政府，但是他将自己的意见向那些赞成者提出，以便说服他们尽可能缓和这种政府形式。”[7]不久以后，在纽约会议上，为了让宪法被采纳，他说：“一直有人认为，纯粹的民主制如果是可行的，它将是最完美的政府。经验已经证明：没有比这更错误的政治立场了。古代的民主制，即人民自行议事的制度，从未具备优良政府的任何特征。他们真正的特色是暴政。”[8]
汉密尔顿的观点偏爱君主制，尽管他对将其引进到美国感到绝望。他不断坚持英国的宪政，把它作为惟一的指南和模式，杰斐逊记下了他的谈话，它们表明了他的信念是何等坚定。亚当斯曾说，英国政府如果加以改革，就可能是完美无缺的，汉密尔顿打断了他，说：“涤除其**，并给予民众平等的代表权，它将变成一种行不通的政府；如其目前这样，虽具有所有那些假定的缺点，它仍是一切曾经存在过的政府中最完美的。”在另一场合他向杰斐逊宣布：“我承认这是我的观点，即现政府不属于那类通过巩固并保护社会的权利而满足社会目标的政府，也许人们会发现，变成英国模式才是有利的。”[9]
在论述宪法的伟大演说中，他表现出同样的决心，由于受到如此多的聪明人和好人的观点的支持，他毫不犹豫地宣布：“英国政府是这个世界上最好的，他很怀疑除此之外还有什么制度适合美国……至于行政部门，他似乎认为在共和制的原则上根本建立不起什么好的行政机构。这不是在放弃这一问题的价值吗?因为良好的政府能离开良好的行政权吗?英国模式是关于这一问题的惟一优良者……为了获致稳定和恒久，我们应在共和制原则允许的范围之内走得尽可能远。”[10]
迪金森先生希望“参议院应由最著名的——因其出身阶层和财产数量而著名——人物组成，而且应尽可能地刻意模仿英国贵族院。”[11]
南卡罗里纳的平克尼先生说：“关于大不列颠政制已谈论得很多了。我承认，我相信它是现存最好的宪政制度，但我同时也确信，在许多世纪内它将不会或不能被引人美国。”[12]
宪法的缔造者们真正有分歧的问题，一直存在纷争并最终分裂了合众国的问题，是如何确定在多大程度上把各州权利融人联邦权力，以及他们可以在多大程度上保持自己的独立。这个问题主要由联邦国会的选举模式引起。如果国民按人数或按选区选举，人口较少的州必定完全受到压制。如果是按州而不是人数选举代表，则永不能获致必要的联合，旧邦联的所有弊端将永远保留下去。麦迪逊在1831年写到：“症结所在是大州与小州之间的投票规则问题。”在部分较小的州中普遍有一种忧虑，即他们将不得不屈服于其他各州。并不是说有重大的特殊差别把不同的州区别开来，因为尽管商业规范和奴隶问题后来重新挑起争端，但利益集团与其后来的情况大不相同，分布方式也完全不同，因此这场争端除了在原则上，与后来的争端没有类似之处；当时只是一般原则上的争论，由于重大利益和强烈感情的卷人而被毒化。那时，南卡罗里纳州有着因移民而人口大增的前景，站到了代表中央权力的大州的行列；查尔斯·平克尼提出了与最终采用的宪法很相似的宪法方案。此时讨论的主题是爱德蒙德·伦道夫提出的弗吉尼亚方案，小州新泽西则针锋相对地提出建立在分权或州权原则上的另一方案。这一派的目标是巩固一些州的主权，尽可能少地向联邦政府屈服。贝德福德先生表达了这种感情：“不是存在着利益分歧，存在着商业和制造业的对抗吗?一俟小州妨碍大州的野心或反对其偏私的观点，那些大州不会压迫小州吗?”[13]
梅森上校说：“州立法机关应有一些保护自己免遭联邦政府侵害的手段。对每个其他部门，我们都努力为它提供了自卫的手段。我们难道该单单扔下各州不管，使它们得不到达到这一目标的手段吗?”[14]
这些演说者可能是良莠不齐的政客，但他们的确是高明的先知。他们在人数上与集权派旗鼓相当，能力上则稍逊一筹。那时受着汉密尔顿的巨大影响的麦迪逊是个联邦主义者，后来才被杰斐逊拉人民主阵营。他采取了一种不明朗的中间立场。保留在华盛顿手稿中的一段笔记写道：“麦迪逊先生认为各州保持独立与它们的联合主权完全不相容，而将全体统一为一个单一共和国将是既无利也不可能的。”[15]
在制宪会议上他说：“对于合众国来说，任何统治如果以为运用军队对付各州的违宪行为是可行的，将会证明它和国会的统治一样，是既不切实际又荒谬可笑的。”[16]
彻底的联邦主义者走得更远，瑞德先生说：“对州政府的谄媚实在太多了。我们应当展望一下它们的未来，一个全国性政府很快就会把它们全部吞掉，这是必然的。”[17]
制宪会议两年前的1785年，一个十分典型的联邦主义者杰伊写到：“我的第一愿望就是看到合众国承认和弘扬了一个伟大民族的品格，它的疆域被划分为不同的州仅仅是为了更方便的统治。”
亚历山大·汉密尔顿比他的同道走得更远。当他提出自己的周密方案时，他并没有参加较早的讨论。这一方案最突出的特点是：州政府将被完全取代，中央政府任命州长，拥有对一切州法律的否决权，总统的执政要行为得体。一个当选后终身任职的行政官，他只对个人负责。这也许最接近于一种选举的君主制。正是因为他持有一种除了君主制宪法之外对所有这些问题的观点，他意欲摧毁各州的独立。这个方案没有被采纳为讨论的基础。约翰逊先生说：“人人都赞扬他，但没人支持他。”有关汉密尔顿的演说，记录很不完整，但他自己的提纲，即他本人的演说笔记保留下来了。它的深刻性和原创力，超过了我们听过或读到过的所有美国的演说。他不久离开费城，而且连续几周缺席，但是他的演说的精神，毫无疑问极大影响了随后的辩论。“他确信，假如听任各州保留其主权，那么对联邦制的任何改进都达不到这个目的。……全国性权力，无论采取什么形式，只要它想保存自己，就必须吞没州权……它们对于任何重大目标，如商业、税收或农业，都是不必要的。他意识到次一级的权威是必要的。必须有专门的法庭，为地方目的而存在的社团……他打算通过废除州，使全国与州立法权的界线不复存在；前者因而肯定拥有不受限制的权威。假如它受到任何限制，它就会逐渐被怀有敌意的各州所推翻。……至于州，他认为应予废除。但他承认留给它们次一级司法权的必要性。”[18]
这种政策的正当理由，只能来自这样假设，即当各州的权力在一个强大的中央权力面前消失时，制宪者所反对的民主原则将被彻底征服。但在这一点上汉密尔顿未能如愿以偿。民主原则获得了新的势力，制宪会议的精神并未存在很久，继而一个强有力的联邦权威变成了威胁他所鼓吹的观点和制度的最大危险。它非但不能阻止民意，反而成了它的工具，它成了**权力的有机部分，而不是对抗这种权力的保障。在汉密尔顿的思想体系中有一种根本的错误和矛盾。他的目标甚佳，但他追求目标的手段却极端错误，因此对于这些手段所要达到的事业必然是毁灭性的。为了使合众国尽可能拥有最好的政府，破坏或干脆忽略现存的权威是必要的。人民被迫抛弃它已经建立的政府，退回到一种政治的自然状态，不得不自行承担起原属于合法统治者的权力。以既成事实适应理想的任何做法都是不可行的。它们要被新的方案彻底牺牲。在能够把这种方案付诸实施之前，必须把所有政治权利、权威和权力交还群众。对于最为保守和**的政府而言，这就寻求到了最具革命性的基础。马里兰州的大律师路德·马丁力陈这些不同意见以抵制所有不赞同各州独立的方案。
他说：“他认为各州人民已经把他们的权力给予他们各自的立法机关，不解散政府就不能收回这些权力……乃请一般公民批准一个新的政府，将会使他们重新回到自然状态；这个过程必然导致州政府的解散；人民为了州的目标而把权力委托给一些人；没有这些人的同意，人民没有权利这样做。”[19]在向马里兰会议汇报宪法由以产生的过程时，他说：“如果我们违背委托给我们的目标，视自己为能工巧匠，过分骄傲以致不去修正我们原来的政府，而是彻底破坏它，建立我们自己的新体制，那么不久即可看出，新体制有着与旧体制一样的缺陷，甚至有过之无不及。如果制宪会议的成员按相同的原则行事，不是修改与更正制宪会议的缺陷，而是彻底毁灭它，提出很快便会发现一点都不比过去两种更好的第三个体制，那就会发现必须再召开一次制宪会议。而这样一来，我们也许永远只能是统治上的幼儿，永远只能承受不正确不完善体制的种种不便。”[20]
这一点非常明显，以汉密尔顿和麦迪逊为首的联邦主义者为了最明智和最智慧的目的，宣传着自从那时起一直威胁着合众国的观点，给予民主派一种不可抗拒的工具以及一种不可抗拒的诱惑力，然而马丁却在支持着一种事实上远为保守的政策，尽管他的观点更具革命性，尽管他引证的是诸如普里斯和普里特莱这类政论权威作者。这一论战尽管在实质上与最终破坏了合众国的那一次一样，但在形式上，在影响上却是如此不同，以致于当对立派别的利益或原则占上风时，他们的立场就发生了倒转。这一重大的宪法争论的结果是，州在参议院中按单位代表，而人民在众议院中按人数代表。这是三个重大妥协的第一个。其余的是这样两项法律：贸易管理被转移到中央权力之下，而奴隶贸易只被容许20年。在这两个问题上，即在贸易管理和奴隶制的延续上，利益的分歧后来更为严重。正是这两个问题不时使合众国的存续出现危机。杰伊起初并未被觉察到这一点，当时他写到“上帝乐于赐给这块联结在一起的土地一个统一的民族；他们繁衍于同样的祖先，说着相同的语言，共信同一种宗教，信守同样的政体原则，在风俗习惯上也极尽相似。”[21]在同一本出版物的另一部分，麦迪逊描述了这些联结纽带的弱化逐渐带来的灾难：“在文明国家里，土地利益、制造业利益、商业利益、金融利益以及许多更小的利益是必然会发展起来的，而且在不同的感情和见解的驱使下，必然会使人民分化为不同的阶层。对这些各种各样相互争竞的利益的调整，构成了现代立法的主要任务，也蕴含着必要和日常的政府活动的党派精神。……当一派是由多数人组成时，民主政府的形式使它能够为了自己的统治**或利益，牺牲公共利益和其他公民的权利。……对于共和国至关重要的是，不仅要保护社会反对统治者的压迫，也要保护社会中的一部分人反对其他人的恶行。在公民的不同阶层中必然存在着不同的利益。如果多数人因为共同利益而联合起来，少数人的权利将得不到保障。反对这一弊端的方法只有两种：一是在共同体中创立一种独立于多数人，即独立于社会自身的意志，二是让社会包含着众多不同类型的公民团体，使全体人民中多数的联合即使不是办不到，也极不可能。在一个自由的政府中，必须像保障宗教权利一样保障公民权。在后一种情形下，它体现在利益的多样性上，在前一种情形下，它体现在教派的多样性上。”[22]麦迪逊为新宪法中的保障提出如此荒谬的理由，只能由这样一个事实来解释：他是在按其本来面目向人推荐它，他必须最好地表明自己的观点。汉密尔顿最热心的事业，就是建立他认为君主制——一种不能成为多数人工具的权威——所特有的权利保障。“共同体中有一种永恒的意志是不可或缺的。……首先打算确立就是这个原则，必须有一种永恒的意志……在政府中应当有一条能够抵抗公众潮流的原则。”[23]
这也正是司通理法官说出以下言论时所要表达的意思：“我要说明共和制政府中的基本真理：少数人拥有不言而喻和不能让渡的权利；多数人不代表一切，少数人不是一钱不值；人民不可为所欲为。”
韦伯斯特抱有同样想法，但他对实际状况持乐观的观点，他说：“另一条原则同样真实而确切，而且根据我对于事物的判断同样重要，即人民常常自我克制，他们约束自己的权力，他们决心保障他们所建立的制度不被简单多数的突然冲动所破坏。”[24]
钱宁如下的论述更接近这个真理：“多数人应当统治的教条作为一种直觉在大众中传布，他们从未想过在实践中它应受到多大的修正，它应在多大程度上受到其他原则的控制。”[25]事实上，完全缺少这种把法律置于人民的专断意志之上、防止它成为最高权力的规定，使制宪会议中那些最伟大的政治家对他们成功而杰出的工作产生了绝望。杰斐逊告诉我们，华盛顿就是这样：“华盛顿对我们政府的持久性没有坚定的信心。华盛顿被这种信念影响，即我们最终必须以某种与英国宪法相似的事物结束工作。”
汉密尔顿通过自己的著述，为宪法的通过做出了比其他人更多的贡献。他在会议上宣布，“他的观点比其他人离方案更远”，接着他解释了他对已经获得的保障持什么看法：“先生们说我们需要摆脱民主的威胁。但是提供的手段是什么?一个民选的议会被一个民选的参议院制约，而这两者被民选的行政长官制约。”[26]
他说：“除了无政府状态外，很少还有别的原因能够让一个辽阔而组织良好的共和国失去自由，而蔑视法律正是通往这种状态的捷径。……虔诚地尊重宪法是生死攸关的原则，是维持自由政府的力量。……它借以行动的手段要么是法律的权威，要么是暴力。假如前者被摧毁，后者必然取而代之。而凡是在暴力成为政府的常用手段的地方，自由也就寿终正寝了。”[27]可以从以下段落中看到他的预见力：“好的行政机构将赢得人民的信任和爱戴，甚至能够使政府持久存在，超出了这部提议中的宪法允许这个如此大的国家所能达到的程度。然后它有可能完全战胜州政府，通过把大州划分成较小的地区使它们彻底沦为附庸。……如果没有出现这种情况，那么在若干年之内，有关州政府和联邦政府权界的争端，以及大州在这种争端中的份量，很可能会导致合众国的解散。这似乎是最可能的结果。……可能的弊端是，联邦政府将过分依赖州立法机关，过多地被它们的偏见所左右，过于顺从它们的情绪；而各州会利用它们所掌握的一切权力侵害国家的权威，直到合众国被削弱和解散。”[28]
结果证实了汉密尔顿的担心，事件的进程一如他所预言。他坚决与之奋战的民主观点，在法国革命期间迅速赢得了市场。杰斐逊在撰写独立宣言时，便倾心于和卢梭及潘恩相似的观点，在抽象的人权中寻求自由的来源。他带着满脑子的平等和人民主权的教条从法国回来。他在总统竞选中击败亚当斯，使他得以把这些原则贯彻于权力之中，从而改变了美国政府的特性。在华盛顿和亚当斯主政时，联邦主义者对宪法的解释和执行，使行政权如汉密尔顿所设想的那样，在很大程度上处在民意之上。州立法机关是惟一制衡这一优势的力量，于是杰斐逊所创立的民主党作为给予人民权力的手段，便竭力捍卫它们的权利。杰斐逊当选总统后，一种与此表面上矛盾其实内在相符的做法是，他在人民直接主权的理论指导下，否定了让各州控制行政行为的权利。他把总统视为一种绝对独断权力的代表和代理人，不承认任何对自己的行为的限制。他使自己受制于公意，即使公意与他自己的观点抵触；他不允许对公意有任何违抗。他的行动就像是多数人百依百顺的工具和少数人的绝对统治者，就像是被授予了**权力，但又没有自由意志。
这是托克维尔所说的法国革命的原则：“Les
gouvenements qu’elle a fondes sont plus fragiles，il est vrai，mais
cent fois plus puissantsqu’aucun de ceux qu’elle a renverses；fragiles
et puissants par les memescauses．”(它所建立的政府很脆弱，这是真的，但它比它推翻的政府要强大一百倍。脆弱和强大都是同一原因造成的。)[29]
因此杰斐逊认定每一种可能反对或限制人民主权的权威都令人厌恶，特别是州立法权和司法权。在谈及法官们独立行动的一件事时，希尔雷思说：“杰斐逊对于此种行为——这确实巩固了他的反对法官和法庭的强烈偏见——感到愤怒。事实上对他来说，它们是两个可恨的对象，因为它们是联邦主义者手中暴政的工具和他本人行使权力的障碍。”[30]
他的政府观见于雷伊纳为他撰写的传记第378页：“只有体现其治下的民意并加以贯彻的政府才是共和制的。……每一代人都独立于前一代人，正如前一代人独立于所有此前的各代人一样。因此就像他们一样，每一代人都有权为自己选择他们认为最有可能推进其福祉的政府形式……为了人类的和平和福利，每隔十九或二十年，宪法应提供一个采取这种行动的神圣机会。……死人没有权利。……这个世俗的地球和其上的一切东西，都属于目前活着的这一代居民。……多数人有权推选会议代表，制定他们认为最适合自己的宪法。……独立只能赋予人民大众。”杰斐逊用这些信条推翻了美利坚的共和主义，从而也推翻了共和国本身。
希尔雷思对1801年杰斐逊就职时两种体制的斗争描绘如下：“从党派界限清楚划分的那一刻开始，反对派就已拥有数量上的优势，惟有联邦党人超凡的精力、智慧和实践技巧与之对抗。在华盛顿伟大而受人尊敬的名望以及无与伦比的影响力的支持下，他们得以支撑八年，度过一场艰苦卓绝的和不确定的斗争。联邦党以华盛顿和汉密尔顿为领袖，表现出经验、审慎、实践智慧、纪律、保守的理性和国家的本能。反对派以杰斐逊为首，表达着国家的向往、愿望、理论——其中有不少热情而不可行——特别是它的感情、它的好恶、它对于限制的不耐。联邦党人在狭小的地区占有优势，在这些地方，集中的人口造成并有助于维持制度的复杂性，以及对社会秩序的尊重。随着人们有了更加密切的接触，此二者成了生存更为绝对必要的因素。反对派的极端民主观在所有更广大的地区获胜，那些地方人口分散，个人对奴隶家庭拥有**权，从而使社会处于不成熟状态。”[31]在多数没有义务，少数没有权利，凡是能做到的就属合法的原则之下，出现各种措施，使合众国一部分人的权利和利益受到最**的压迫，也就在意料之中了，因为对于他们不存在任何保障和救助。联邦党人深感忧虑，以致于汉密尔顿在1804年写到：“杰斐逊的偏激观点和对弗吉尼亚的抱负的嫉妒，在新英格兰地区是对良好原则的并非微不足道的支持。但这些事情正在导致一种意见，即合众国的分裂是有利的。”[32]
杰斐逊已为这种危险提供了事例，他在与布尔上校竞争总统职位时，就把自己的当选归功于这些危险。他在1801年2月15日写给门罗的信中说：“如果允许他们通过一项法律，把政府置于行政长官手中，他们必定会阻止选举。但我们认为最好一劳永逸地、公开和坚定地宣布，一旦那样的法律获得通过，中部各州便会武装起来，一天也不会屈从于这场阴谋。”
不久之后，发生了一件事，促使杰斐逊将他的原则付诸实践。他所采用的方式使东北部各州大为恐慌。在拿破仑柏林条令和英国议会条令的影响下，他决定颁布对所有美国船只的禁运令。他给国会送去一份紧急咨文，参议院在关起门来辩论了四个小时后，批准了这项措施。众议院的辩论也是秘密进行，但持续了好几天，而且为取得分组表决常常延至深夜。法案于1807年12月22日通过。在这件事上听不到公众的声音，那些受法案打击最大的人们大惊失色。这为政府秘密和快捷的行为提供了一个明显的事例，但这种政府通常并不以这些特性著称。禁运令对于新英格兰拥有船舶的州是重重的一击。其他各州受此影响甚小。汉密尔顿说：“这个国家的自然条件似乎把它的各行业分为不同的阶层。有海运的州和无海运的州。北部可以恰当地称为海运州，南部似乎既不拥有海运工具，也不拥有航海精神。条件的不同自然导致利益和对外贸易观点上的差异。”[33]
于是，这条法律，在北部那些州招来一片怒斥。马萨诸塞的昆西在众议院宣布：“让新英格兰人民离开海洋，就像不让江河奔流人海一样不合情理。他们不相信任何这类法律的合法性。他可能被告知法庭已经解决了那个问题。但在法庭上裁决了一个问题是一回事，在人民面前裁决它是另一回事。”[34]
即使从司法观点来看，制定这种法律的权利也是很可怀疑的，这件事是司通理第一次参与公共事务，他说：“我认为禁运令是在宪法之下走到了立法权极限的法案。它处于宪法的最边缘。”[35](34)
后来在南方派手中变得十分重要的州权原则或州拒绝执行的原则，在这件事上因为北部的利益而得到了清晰的表达。康涅狄格州长却穆伯尔召集立法会议，他在开幕词中称，在紧急关头，当国家立法机关逾越其宪法权力时，州议会有权利和责任“在人民的权利和自由与联邦政府所称的权力之间插入他们的防护盾牌。”[36]
他们更进一步，准备从合众国退出，而这给了反对派后来在十分相似的场合加以效仿的先例。伦道夫警告行政机构，它们正在很快地重蹈诺思勋爵的覆辙。[37]
约翰·昆西·亚当斯在国会宣称，已经出现退出的决定。他劝告说，“禁运令持续的时间过长，肯定会受到暴力抵抗，州立法机构，甚至州司法机构，都会支持这种抵抗。……多年来，它们的目标一直就是解散联邦和建立一个分立的邦联。”二十年后，当亚当斯成为总统时，这一陈述的真理性受到质疑。那时形势已经转变，南部正在否决国会为东北部诸州的排他性利益而立法的权利，而其自己则积极地从获利角度支持联邦当局。重要的是，不应相信从他们嘴里说出的话，毋需证明，他们正在反对的原则，也就是他们自己开创的原则。亚当斯于是在1828年10月21日发布一道声明，重申他原来的宣言。“人民不断地受到鼓动对它进行暴力反抗，而一个又一个陪审团宣告违犯者无罪，其理由是，面对合众国地方法院的庄严裁决，它是违宪的。公众出版物公然挑动联邦的分裂，有人打算并提议在纽黑文举行新英格兰诸州的代表会议。”司通理那时写的信，证实了这些话的真实性。他说：“我十分满意，即这种动向不会和不能被新英格兰所容忍，并会招致直接的反叛……这儿仍不断地流传着有关马萨诸塞反叛的故事。我自己的印象是，如果他们敢做的话，军方会使他们清醒，但它将不会付诸实施……州的分离已被考虑了，但我怀疑大众的冲动还未充分点燃。……我很遗憾地观察到马萨诸塞的背叛精神已增长到如此高的程度，而我担心它被极少数野心家挑动以分裂合众国……我忧心忡忡地观察到公众出版物公开倡议诉诸武力清除现在的贸易阻碍。”[38]
禁运令最终被撤销主要应归功于司通理的影响，总统一方对此极为勉强并表现出厌恶。杰斐逊说：“我把这一切归咎于一个伪善的共和主义者——司通理。”[39]司通理对他的成就感到骄傲乃在情理之中，他对此评论道：“按照杰斐逊先生的观点，我一定是伪善的共和主义者，就如同任何一个敢于对他的绝对正确提出怀疑的人一样。”[40]其实杰斐逊的意思是，一个把少数人的利益置于多数人意愿之上的人，不是一个共和主义者。他的狂热的崇拜者塔克教授十分公正而坦率地描绘了他在这件事上的政策：“如果他不顾新英格兰和整个商业团体的愿望和利益长久维持禁运令，似乎与其所主张的自决的价值产生矛盾，那么回答是，他在此贯彻的是大多数人民的愿望。……社会中的一部分人在这里承受了共和制政府的伟大价值所必然附带的弊端，这价值就是多数人的意志必须获胜。”[41]
我们看到，在禁运令问题上，一旦这种民主理论付诸实践，就会唤起少数人脱离权利的主张，而民主原则将被迫屈服。但脱离并不是一种宪法理论，而是针对邪恶的宪法理论的救助措施。一种更睿智的理论才可以避免民主派的**和脱离的必要性。下一个重大论战便是围绕这一问题进行。它展示了一种努力，要制定法律防止政府的专断意志，摆脱多数人的暴政以及比疾病还糟的药方。汉密尔顿描绘了这样一个理想的蓝图：“对联邦和各州政府之间的这种平衡应予特别的注意和深思，因为它具有至高无上的重要性。它建立了对人民的双重保障。如果其中一个侵犯了他们的权利，他们将在另一个那里找到有力的保护。实在地，通过一种始终存在于它们中间的对立，它们都将被防止逾越宪法的限制。”[42]这也是迪金森先生在1787年会议上发言时所期望的：“稳定性的一个来源是立法权的两个分支。国家分为不同的州，形成了稳定性的另一主要来源。”[43]
与英国的战争，和在此之前商业的长期停滞，奠定了制造业利益集团在美国的基础地位。工厂开始在宾夕法尼亚兴起，在新英格兰则慢一些。1816年开始征收一种稍带保护性的关税，因为有必要使战时禁令适合于和平时代。其意图与其说是保护新工业，不如说是加快转变的周期。那种利益还十分微小，这种关税对它影响甚微，因此已担任马萨诸塞州国会代表的韦伯斯特先生投票反对它。它的实行是由于克莱与南卡罗来纳政治家朗兹和卡尔霍恩的联合，这次投票后来成为攻击他们的一个有益的武器。在随后的岁月中，棉花种植业重要性的不断增长和制造业的成长，使北方和南方处在有重大利益分歧的新形势之中。汉密尔顿很久以前就说过：“在我们中间财富的分歧已经很大，商业和工业仍在加重这种分歧。你们政府必须正视这种事态，否则随着时间的流逝，一些利益集团会瓦解你们的体制。”[44]
新英格兰的制造业主觉察到保护他们商品的好处。在1820年一篇回忆塞勒姆商人的文章中，司通理写道：“最明显的事情莫过于此：许多制造业主和他们的朋友，正在尝试用一种荒谬的方法拔除我们税收政策的一些基本原则，这一方法建立在一种偏私的政策，或一种误导的热情，或十分短视的观点之上。……如果我们不愿接收外国制造业主的产品，我们就不能合理地期望外国将接受我们的原料。……当他们不是卖主时，我们不能迫使他们变成买主，当他们不能用他们的织物付款时，我们亦不能强迫他们消费我们的棉花。我们可能使他们不得不使用西印度、巴西或东印度的棉花。”大约同时，1820年5月20日，他就同一主题写信给斯托厄尔勋爵：“我们也正在变成一个制造业的国家，开诚布公地说，我对于本国给予这些工业以人为激励的做法并不高兴。……你们的制造业大城市，显然是一些深重罪恶和巨大政治纷扰的场所，没有给政治家、爱国者或自由之友带来美好的期待。”[45]制造业主在1824年获得了一种新关税，另一种在1828年被大多数实行，还有一种在1832年以二比一的多数通过。将税率平均提高到输入品价值的几乎百分之五十的1828年法案，从宪法的观点来看最为重要。卡尔霍恩的传记作者说：“就国内事务而言，从那时起我们政治史中的几乎每一个重要事变都可以追溯至此。”[46]这时北部与南部的利益已完全不同。南部农产品生产发达，为此需要重要的欧洲市场；而北部的工业不能与欧洲制造业竞争，试图保护对国内市场的垄断。与在英国相同争论的过程有所不同，农业主(至少是棉花种植者)渴望自由贸易，因为他们是出口者；制造业主渴望保护，因为他们不能适应竞争。卡尔霍恩说：“其实问题发生在这个国家出口利益集团与非出口利益集团之间。”出口利益集团需要最大限度的进口自由以避免不公平交易。“对于商业的首要原则，对于欧洲特别是英国的政策，他肯定一无所知。他不明白，要想使广泛的贸易有可能进行下去，只能以易货交易为基础，他不明白如果不这样经营，是不可能长期受到容忍的。……我们仅存的硕果庞大且一度兴盛的农业也必然会在这场斗争中被消灭。首先，我们将被弃置于不能消费我们四分之一产品的国内市场；由于不能像自由贸易时那样供给世界，我们不得不废弃我们现有种植物的四分之三，并接受制造业主——那时他们的政策将因彻底拥有我们的市场而大功告成——给予的余产，无论他们给予的是什么。”[47]这似乎应验了朗兹先生的预言，他在四十年前反对南卡罗来纳采纳宪法时宣布：“当这个新宪法被采纳，南部各州的太阳将落下，永不再升起……北部各州的利益将大占优势，把我们想得到一个共和国名称的愿望剥夺殆尽。”[48]科贝特那时比任何英国人都了解美国，他在纪录1833年的《政治纪事》中，切中要害地描绘了那些敌对利益的形势。“从贸易上说，所有这些南部和西部各州都与伯明翰、谢菲尔德、曼彻斯特和利兹紧密地联系着；……它们与北部各州没有这样的联系，除了仅仅有政治性质的联系外，不存在任何把他们连结起来的纽带。……这是一种利益的天然划分，这种利益是如此强大，任何人为之事都不可能与之抗衡。国会向英国制造业商品课以重税，数量不多不少，与它每年取于南部和西部各州以及给予北部州的数百万恰好相等。”[49]英国是牺牲一个阶层的利益使另一个阶层得益，而美国则是牺牲这个国家一部分的利益使另一部分得益。卡尔霍恩说：“政府亵渎了赋予它的职责，变成了社会中一部分人的代理，它以保护为幌子，向社会的另一部分人强行征税。”[50]
在一个州内部的对立阶层存在纷争的地方，派别之间的暴力虽然可能危及政府，但他们不能分裂州。然而，如果被压迫的一派是一个主权州，暴力则更大，不公的感受更真切，反抗也会采取更加合法和合宪的手段。
对于一种将如此损害他们的法案，南部有着最强烈反抗的无数个理由。它既有悖于他们的政治利益，也有悖于他们的财政利益。因为这种税赋陷它们于贫穷，却富了政府，使国库黄金满仓。现在南部的政治家们总是与中央政府的主导权做对，特别是在它执行了一项让他们受害的政策以后。他们反对这个政府既有实际的也有理论上的理由。超出政府正常所需的税收的增长，使它掌握了一种有诱惑力的和危险的影响工具。必须设想出一些措施来处理这些税款，而赞成限制贸易的鼓吹者们所采取的措施，就是大兴公共工程，藉此施惠于各州人民以使他们支持中央权力。于是一种保护性关税和国内发展是以亨利·克莱为首的党派的政策要点，这个党派寻求以损害各州来加强联盟。但这遭到了南部各州的反对，认为他们既有损于它们的利益，也违反宪法。关于这种税，卡尔霍恩1831年写道：“试图掩饰是徒劳的，它已经把这个国家分裂为两个地理上的大单元，并使它们，如果不是在利益上，至少在一些最致命的政治问题的观点上——在它的财政、它的贸易和它的工业上——相互攻讦。……这种危险的冲突的影响不止于此。它不仅在已陈述过的重要问题上，还在更深刻更危险的问题上，即在一种保护性关税的合宪性和宪法自身的普遍原则与理论上，分裂成两派：更强的一派为保持自己的优势，打造出一件工具，而另一派则认为它会使联邦政府变成一个统一的不负责任的政府，导致自由的彻底毁灭。”[51]
“在重大而关键的问题——即涉及到每一种利益的国家工业——上，这两大派别的利益是对立的。我们要求自由贸易，他们要求限制；我们要求适中的税赋、政府节俭和精打细算，在把公共资金用于支付债务及宪法批准的其他目的时要严格掌握。如果我们能够按照经验做出判断，在所有这些细节上，他们对于自己的利益的观点是恰恰相反的。”[52]1828年他谈及这个保护性制度：“就建立一个金钱寡头统治而言，没有什么制度比这更有效了。”五年后他论及合众国的一段著名言论，再次得到科贝特的支持：“在所有寡头政体中，金钱寡头政体是最恶劣的。”南卡罗来纳带头反对实行这种保护性体制，当在这个问题上被多数票击败后，它采取了这样的立场：每个主权州都拥有宪法权利，利用否决权对可能损害各州利益的任何普遍性立法加以限制。卡尔霍恩说：“国家的分裂现在比1824年严重，而那时的分裂又比1816年严重。多数派可能已经得势，但对立的各方毋庸置疑比以前任何时期更为坚定和激动。从前反抗这种体制，主要是因为它带来不便，现在则是因为它的违宪、不平等、不公正和压迫性。那时只向联邦政府求援，而现在陷于绝望的许多人，却把眼睛盯在各州所保留的主权上，把它视为惟一的庇护。”[53]卡尔霍恩那时是合众国的副总统，在国会中没有席位。捍卫他的宪法理论的任务，便落在了来自南卡罗来纳的参议员海因将军身上。于是，1830年1月，在海因和韦伯斯特之间发生了一场辩论，美国人把它看作他们国家议会史上最值得纪念的事件。海因宣布，他不仅仅主张革命的权利，而且主张宪法抵抗权。针对韦伯斯特维护最高权力的做法，他说：“我知道这是一个流行看法，它是建立在这种观念之上：由于所有州在那里有代表，因此凡与多数人意志不一致者皆不能获胜；这被当作共和主义的名言，即‘多数人必须统治’……如果国会中某个多数的意志成为这片土地的最高法律，宪法显然就变成了一纸空文，制定它所要达到的真正目的——即保护少数人的权利——便完全落空了。……这就是我们之间的全部分歧：先生把武力当作各州与联邦政府之间一切冲突的惟一仲裁者，而我愿意诉诸一种和平的补救方法。”[54]
两年后，卡尔霍恩接替海因，成为卡罗来纳州的参议员，对抗重新开始。在1828年的税法之后，弗吉尼亚、乔治亚和北卡罗来纳一起承认了拒绝执行的原则。当1832年税法实行时，南卡罗来纳宣布本州将抵制征收该税。卡尔霍恩在参议院中，以及在他的演说和文章中，论证了绝对完美的政治真理是什么，以及使现代民主的现实与中世纪自由理论和保障措施结合起来的是什么，以此捍卫这一宣布税法无效的法令。他说：“自由的实质包含着负责任的权力的观念，即立法和执法者应受到当事者的控制，被治者应当统治。……凡是建立在多数人必须统治这一单纯原则上的政府，即使只为一代人保留自由也是不可能的，无论这一格言从其恰当的意义上、在受到恰当限制时是多么正确。一切历史都是如此——暴力、不义和无政府状态，继之而来的一人或少数人的独裁，人民寻求其庇护，是为了摆脱多数更残酷的压迫。……剥去一切伪饰，实质问题是，我们所拥有的是个联邦制的还是单一的政府，一个宪法的还是绝对的政府，一个最大限度依赖各州主权之牢固基础的政府，还是依赖多数人不受限制的意志的政府。是不是像所有其他不受限制的政府一样，它也是一种不义、犯罪和暴力最后一定获胜的政府形式。千万不可忘记，凡是多数人的统治不受限制的地方，少数人就成了臣民。……迫使治者向被治者负责的选举权，并不比迫使各部分人彼此尊重权利的联邦组织更为必要。这需要双方联合行动，防止权力与压制的滥用，真正构建一个立宪政府。任何一方被取而代之，不管是根据什么理论，事实上就是把它变成了绝对**的政府。”[55]
卡尔霍恩在有关政府的专门论述中，阐明了他的宪政学说，他所采用的方式是如此复杂、如此适用于今天的政治，以致使我们感到遗憾：限于篇幅，我们只能通过少量的节选，让读者得窥这些论证之一斑。
“政府为镇压暴力和维护秩序而拥有的必要权力，是不能自行运作的。运用它们的肯定是这样一些人，他们就像别人一样，个人感情强于社会情感。因此，为了阻止另一些人遭受不义和压迫而授予他们的权力，若失去监督，就会被他们转变成压迫社会另一些人的工具。从最广义的角度说，宪法所要运用于政府的制度，就是防止这种情况发生的制度，不管它叫什么名字。宪法源于有关我们本性的同一原则，它维系着政府，一如政府维系着社会；正如没有政府，社会追求的目标就会落空一样，没有宪法，政府追求的目的更会大大落空。宪法是人的发明，而政府是来自神的任命。……权力只能以权力来对抗，趋势只能以趋势去抵消。……我只把选举权称为不可或缺和首要的原则，因为假如像许多人那样认为它本身足以构建起立宪政府，那将是一个巨大而危险的错误。建立立宪政体的尝试为何很少成功，在这少数成功的事例中，能够持久存在的为何又是如此稀少，从这种错误观点中可以找到其原因之一。选举权自身是远远不够的——无论它怎样被悉心保护，人民是多么开明，若不援之以其他条款，它会使政府如同在不负责任的统治者手中一样**，至少具有同等强烈的滥用权力的压迫的趋势。……这个过程可能较为缓慢，因为形成一个紧密的组织多数需要较长的时间；但是，由于我们本性中的原理或成份——这也是政府的起源——即使没有预定或设计，它也是迟早会形成的。……那时占优势的多数就会像不依靠选举权的不负责任的统治者一样，具有压迫和滥用权力的趋势。凡是可用来解释后者为何滥用其权力的理由，没有一条不同样适用于前者。……少数人这时将和无政府状态下的人民或君主制中的臣民一样遭受压迫和奴役。……握有权力的任期或不确定性，并不能抵消政府天生的压迫和滥用权力的趋势。相反，正是这种任期的不确定性，与在这样的统治下必定先于党派更替而发生的激烈的党争相结合，与其说削弱倒不如说是加强了压迫的趋势。……这表明了这一条款必然具有的特性是，它旨在防止任何一个利益集团或利益集团联盟利用政府权力牺牲别人的利益以扩充自己的权势。……做到这一点的方式也只有一种，即通过一种政府组织——如果为此目标而必要的话，也包括社会的组织——通过区分和分散政府的权力，让每个部门或利益集团通过各自适当的代表，在制定和执行法律时，能够一致行使他们的表决权，或能够对法律之执行行使否决权……这样一种组织，与选举权相结合，事实上构成了立宪政体的要素。其一，通过使制定和执行法律的人对法律的受众负责，防止治者对被治者