第八章 普通法、法律史和法哲学
虽然我们关于普通法的经济研究并没有结束——尤其我们将在第21章中讨论民事和刑事诉讼程序普通法，包括法律冲突（conflict o1
laws）——但通过在前几章中所积累的一些见识，我们足以在此提出以下结论：将普通法作为一个整体来考察可能是有益的。本章就将讨论一些（虽然很简单）通常适用于法学院的法哲学、法律史和法律人类学（legal
anthropology）课程的主题。
8.1普通法中隐含的经济逻辑
对大多数法学家而言，普通法只是一个没有联系的各领域的集合，每一领域都有其自己的历史、词汇及令人迷惑的大量规则和原则；确实，每一领域自身好像只是一个微弱相关的各种原则的集合体。然而，我们已经认识到，无论是财产权法、契约法、商法、赔偿法、不当得利法，还是刑法、亲属法、海事法，所有这些都能被铸入用以解释（主要地）这些法官制定法（judge－made
law）领域中主要原则（包括实体的和救济程序的）的经济构架中。这些原则，不仅在显性市场（explicit
market）而且在社会交往的全部领域，为引导人们有效率地活动而形成了一套制度。在自愿交易成本较低的情况下，普通法原则竭力鼓励人们通过市场［无论是显性的还是隐性的（implicit）——如婚姻市场〕进行其交易活动。这是通过创设财产权（广泛界定的）并保护它们而完成的，而其保护方法正是法院禁令、恢复原状、惩罚性损害赔偿和刑事处罚这样的救济措施。在因通过自愿交易来配置资源的成本过高从而抑制交易的情况下，即在市场交易作为资源配置方法不可行的情况下，普通法就通过模仿市场这样的方式来给行为定价。例如，侵权制度就以市场起作用时所能导致的对安全的资源配置方法来分配铁路和农场主、司机和行人、医生和病人之间的事故责任（在此，高昂的交易成本的起源是什么呢？）。鉴于不可预测的意外事故可能会使契约的履行成为不可能，契约法也这样做：它让更能防止意外事故发生或通过购买保险或自我保险而使意外事故发生时的负效用最小化的那一方当事人承担责任。而通过在坚持绝对财产权会妨碍价值最大化交换的情况下限制财产权，财产权法起到了同样的作用。为了改变这种状况，普通法确认财产权，规范它们的交换，并保证它们不受不合理的干预——所有这些都是为了保障自由市场的运行，而自由市场的结果是无法假冒的。
这样，经济分析者就不仅能在普通法领域内而且能在其各领域间顺利的工作。几乎所有的侵权问题都可以作为一个契约问题而得以解决，其方法是在交易成本不算太高的条件下要求被卷入事故的人预先就安全措施达成协议。一个显著的例子就是埃克特诉长岛铁路公司（Eckert
v．Long Island
Railroad）这一古老的诉讼。原告的火车在没有适当信号的条件下在人口密集地区行驶过快。一个小孩坐在铁轨上而没有注意到火车向他开来。埃克特冲过去营救他并将他推出了轨道，但最后他自己却被火车轧死。法院认为，由于埃克特不负有连带过失责任，所以他的遗产继承人就可以取得由铁路过失引起的损害赔偿。因为“他在尽自己全部努力抢救小孩的同时合理地关注自身的安全这方面并没有错误。至于其是否能在自身不受严重伤害的情况下抢救小孩，那是他应履行的判断义务。”如果（像这一段所暗示的）在不实施抢救的情况下小孩被碾死的几率要比埃克特为救小孩而自己献身的几率大，并且如果小孩的生命价值至少与埃克特的相等，那么铁路在减少对小孩父母的预期责任成本方面所取得的预期抢救收益就会比预期抢救成本高。在那种情况下，如果交易成本并非过高而妨碍交易，那么铁路就应为埃克特的抢救努力付费，所以铁路也就应该在事后对埃克特支付损害赔偿。
同样，几乎所有的契约问题也都可作为侵权问题来解决，其方法是采取防止履约或付款方从事如利用先履行其成交条件的当事人弱点这样的非法行为所必需的制裁。而侵权和契约问题都可被看作是财产权界定中的问题，例如，过失法可以被看作是旨在界定我们在防止事故伤害人身安全上所拥有的权利。如果交易成本不是过高，那么财产权界定本身也可被看作一种为了创造避免浪费有价值资源的激励而设定双方同意的措施的方法。
普通法经济分析中的重要区别超出了传统的主题分类。其一存在于以下两类情况之间：有些案件只有在没有采取某些成本最小化损失避免措施时才要求损害赔偿，而有些案件不管怎样都需要损害赔偿。在通常情况下，即使违约导致了资源的更高价值使用，违约者也要支付损害赔偿；非法侵入他人土地也是这样。但是，如果某人在无法以成本合理的措施在总体上防止这一事故的情况下偶然地伤害了他人的人身，那么他就对此不负责任；而如果故意伤害他人，那么在大多数情况下他将负刑事责任。对于这些差异，在经济学上是有理由解释的。鉴于刑事制裁的高成本，人们认为应将它们限于法律错误风险很小的情况。契约案中的赔偿规则仅仅是严重依赖于不履行契约承诺所承担的严格责任（参见6.5）产生的必然结果，这种严重依赖在经济上是合理的，而严格责任在部分意义上又是许多契约承诺的保险功能的一种功能。其二是非法侵入但非普通事故案中的严格责任规则反映了以下两类情况的基本区别：一，交易成本很高；二，由于存在一种实际或潜在的双方当事人对互相影响和其他条件都满意的买卖关系，交易成本相对就低了，而由此自愿交易就得到了推进（参见3．5）。
但是，以上的后一种区别不应用以表明：在交易成本很低的情况下，权利和责任的法律分配在经济上是不重要的。虽然普通法最显著的经济作用就是矫正外在性——包括正的（外在收益）和负的（外在成本），但它还有一项重要的功能，即减少交易成本——最为显著的是通过创设财产权——从而实现或推进（不同于模仿）市场过程。普通法的这两种作用已为法律明确关注的双边垄断问题所圆满地解释。双边垄断增加了交易成本，有时甚至使价值最大化的交易告吹；其次它还存在着外在性。但即使在交易发生的情况下，它完成这一交易所需要的成本仍然要比没有双边垄断情况的成本高，所以法律就尽其所能减少双边垄断。法律竭力猜度，一旦某些愉快或损害的偶然事件发生时，当事人将想如何划归像责任这样的负担或收益；如果它猜对了，那么这就既由于当事人没必要在法律配置的边际进行交易而能使交易成本最小化，又能在交易成本过高的情况下产生有效率的资源配置。
如果普通法是一个基本政策相同的各种原则的统一体，那么即使它们产生于普通法的不同领域，我们仍可以在经济学意义上用同样的方法解决相似的情况。有一个例证可以说明这一主张。A从B处买了印刷机。B雇佣C将印刷机运给A。而C粗心地履行其义务，使A在很长时间后才用上印刷机，并在此间遭受了利润损失。为此，A以过失侵权起诉C。如果这是一个契约诉讼，那么哈德利诉巴克森德利案规则就可以阻止A取得其所损失的利润。但这是一个侵权诉讼，A与C之间没有契约。尽管如此A仍将被阻止取得其损失利润。C不可能很容易地明确其交付延误对A的业务的影响（因为他不知情），而A恰恰可以通过谈判与B订立预定损害赔偿（liquidated
damages）条款以保护自己。而这可能使B雇佣另外的承运商或强迫C全面遵守其义务。
但读者可能会问，普通法——一个只是在上一世纪起才渐渐有所变化的古老法律原则体——怎么可能在经济学上像它看上去那么有道理呢？对此的一个圆满答复（就其可能给出一个答案而言）有必要等到第19至21章中才能得出，那时我们才讨论普通法的程序和制度环境。但在此我们可以作一些提示：
1．许多普通法原则在经济上是合理的，但并不具有经济上的辨别力。它们是符合常识的。它们与经济学的关联是大部分法官和律师所不能理解的，但它们的直观并非如此。
2．亚当·斯密所指的国民财富，本书所指的效率及可能外行所称的馅饼面积，已具有很重要的社会价值——而从来没有比在自由放任（laissez－faire）年代的19世纪显得更为重要，普通法现代形态的许多东西是从那时获得的。这种价值会对司法判决产生影响是毫不奇怪的。
3．也许由于与之对抗的社会目标既更有争议又难以在法官不得不使用的有限方法范围内达到，所以效率价值就更有影响了。与之对抗的社会目标主要与收入和财富的公平分配观念有关——对于这些观念从来没有形成过统一的意见。如果我们将效率看作是一个社会的公共制度所追求的唯一价值时，那它就会引起很大的争议。但如果我们只将它看作是一种价值时，就不会（在学术界之外）引起很大的争议。而且，有效率的重新分配政策需要征税和公共开支的权力，而这种权力正是法官们所不具备的（参见16.6）。如果他们甚至还不能像普通法法官那样改变社会中不同集团所收受的馅饼份额，那么他们倒不如将注意力集中于其馅饼面积的增长。
4．许多传统的法律学者并不认为法官应该与社会目标发生任何关系；他们只认为法官应运用正义原则。但通过观察可以看到，这些原则往往被证明为具有实用或工具主义性质：事实上，它是效率或重新分配政策的变异体。对此，将在后面作更详尽的论述。
5.以下事实只对普通法的实证经济分析提出了微不足道的异议：除了极少数人以外，律师和法官们并没有自我意识到其法律研究的经济学性质。经济学的语言是一种为学者和学生所设计的，而非为其行为被经济学家们研究的人们所设计的语言。诗人并不使用文学评论家的语词；法官也不使用经济学家的语词。
尽管有了以上论述，但并不是所有的普通法原则都具有经济学理论基础。我们已讨论过的普通法效率理论的最重要的反例是：（1）法律拒绝实施契约制裁条款；（2）死亡案中损害赔偿的计算方法（并且普通法拒绝对生命丧失给予任何损害赔偿——这样的赔偿是19世纪中期的一项立法创造）；（3）近代以比较过失代替连带过失，以共同侵权行为之间的责任分担代替责任不分担的运动。
然而，有证据表明，经济效率并没有提出一个完满的普通法实证理论。但它也没有提供统一的语词和概念，使人们将普通法理解为一个整体，以平衡其对传统法律教育和论证的极度重视。
8．2普通法、经济增长和法律史
经济分析有助于我们去澄清普通法在本国经济增长中所起的存有争议的作用。通常的观点是：由于普通法对企业家活动采取了放任甚至是推进的姿态，所以它在19世纪有助于推进经济发展。一个不同的观点是：由于普通法没有使工业企业家承担真正信奉效率所要求其承担的全部成本，它就在经济上资助了增长。19世纪普通法的放任与在其前后各阶段用法律对经济活动实行的许多限制是相矛盾的。
弄清增长和资助的概念在此是非常必要的。经济增长率是一个社会的产出增长的比率。由于增长是由有效率地使用资源所促成的，所以就存在着一种领悟，但却是一种相当有争议的领悟：即，就普通法就是因关注效率问题而成长起来的这一点而言，可以说它促成了经济增长。但社会也可以通过强迫人们少消费多积累和增加收益的资本投入来推进增长的步伐。如果普通法在加速经济增长方面起到了作用，那么其途径必然是使资本投入更有利可图。
按照这一思路，人们作出论证，19世纪契约法自始至终偏袒履约方而非付款方当事人的目的就在于鼓励企业家（创业者）阶层。但每一个商业企业都同时和大约均等地既是履行人又是付款人。就其产出销售契约而言，它是履行人；而就其投入购买契约而言，它又是付款人。使法律有权偏袒履行人不会产生任何净收益。
我们已经在前面提及，普通法在工伤事故中偏袒资方。但我们在前一章中看到，只要双方当事人已进入一种契约关系，那么即使法律不对事故损害施加任何责任，有效率的安全水平也是可能达到的。甚至即使工资处于只够维持生计的水平——工资在这一水平上的进一步减少将会引起工人的饥饿而最终导致过于虚弱而无法有效率地工作，这种分析仍然是可靠的。在工资只能维持生计时，工人就会拒绝对减少工资以增加工作安全度进行交易——但这对他们来说可能是一个最佳的决定：承担一些风险比忍受饥饿更为有利。但即使在19世纪的美国，产业工人的工资还是远远高于维持生计的水平。实际上，19世纪晚期还存在着严重的劳动力短缺——这就是为什么会有大量移民的原因。而以竞争来争取工人的一种途径就是提供更为安全的工作条件。虽然大肆宣扬一项更安全的工作可能需要很高的成本——特别是当许多工人并不具备那种观念时——无知好像在18世纪的英国一样或更为普遍，我们还知道那时从事危险或讨厌工作的工人并没有得到加额工资。现在，也许潜在的工作场所危险常常是很难以捉摸的，所以工人为取得它们所支付的信息成本可能是太高了，但这在19世纪并非如此；那时，难以捉摸的危险很可能并不为任何人所注意。
这些危险不断增长的不可捉摸性可以令人置信地解释本世纪对工作场所伤害（对工人的损害赔偿）实行严格责任形成的运动——虽然严格责任并不是工人损害赔偿法对于损害赔偿额的限制，也不拒绝使连带过失成为工人损害赔偿诉讼的抗辩。同时发生的是产品责任领域内的运动，从19世纪的实质上无责任到今天的准严格责任（参见6.6），这可能也与潜在受害人（而非潜在加害人）的信息成本上升有关。
对于非当事人造成的事故的考虑，就使19世纪普通法有助于增长的观点更显合理了。思考一下以下两种法律规则的选择：一种规则是，只有铁路过失时才对交叉道口的受害行人负责任；另一规则是，除非也许两者负有连带责任，否则铁路就对受害行人负有严格责任。两种规则下的事故发生率将是相似的，但在第二种规则下铁路的成本将会较高从而导致其价格的上升及产出和利润的下降，这正如我们在第6章中看到的那样。总之，第一种法律规则鼓励铁路经营，而第二种法律规则却为铁路经营造成了困难，尽管这也许都是轻微的。
但这并非意味着第一种法律规则对铁路经营构成了任何贬义的资助。正如我们在第6章看到的，过失责任和严格责任之间的选择涉及一种复杂的计算，而且计算并没有得出铁路事故严格责任的明确结论。即使它得出这样的结论，从而过失责任选择可以被看作是对铁路经营的资助，那么我们还可以认为其中存在着经济上的正当理由。由于能使土地所有者更便利地出入市场，所以19世纪铁路线的建筑就增加了其附近土地的价值。但是，除非铁路公司拥有相关土地所有权或能在铁路建筑之前与每个土地所有者进行协商，否则就不可能取得全部的增值，从而也就不会在以下情况下对新铁路建筑投资：花费的最后1美元只能增加1美元的土地价值。如果由于法院意识到铁路的收入少于它们应被鼓励的对铁路产业进行的经济合理投入，而从这两种责任规则中选择（对铁路）成本较低的那种，那么法院就可能在使经济慢慢接近于其资源的最有效率使用。我们在第6章中知道，将事故成本外在化是促进外在收益供给的方法之一。
将事故成本外在化以促进外在收益供给的一个更为明显的例子是在传统上对慈善业免除侵权责任。我们将在第16章中了解，搭便车（外在收益）问题阻碍了市场提供有效率程度上的慈善服务。减低这一问题严重性的一种方法就是允许慈善业将它们的某些成本外在化。要注意的是，慈善业成本的外在化要比铁路公司成本的外在化数额大得多，因为后者对其由过失引起的损害总是负有法律责任的。然而在外在收益方面，也许慈善业的要比铁路公司的数额大，至少以事故的数量划分时是这样的。还要注意的是，实际上各州都已废除了慈善侵权豁免（the
charitable tort
immunity），也许由于慈善业是一种高级善行（参见1．1注，为什么说那是恰当的？），又由于所得税的慈善扣除为增加慈善服务的供给提供了一种更有效率的方法（参见17．8）。
霍维茨教授提供了以下“阶层倾向（class
bias）的重要例子”：在一个就期限达成协议（通常为一年）并规定在期