第七章 刑法
7.1刑法的经济本质和功能
前几章考察的非法行为（wrongful
conduct）——主要是侵权和违约——将使不法行为人不得不向受害人支付金钱损害赔偿，或有时对违法者处以藐视法庭罪（Pain of
contempt）而禁止继续或再行其过错行为（即，法院发出强制令的）——以上两种情况只有在受害人起诉时才出现。但犯罪是由国家起诉的，并且罪犯必须向国家交付罚金或承受像被关进监狱那样的非金钱刑罚。这两类案件的审判程序也有差异，但对程序差异的考察将推迟到第21章。现在我们感兴趣的是，为什么国家应对某些犯罪适用不同的刑罚，而其刑罚所必需的实质性原则又是什么。
在我们的法律制度中，主要有以下五类不法行为被认定为犯罪：
1．在上一章中讨论的故意侵权，它代表了一种自受害人向侵权人的纯粹强制性财富或利益转让。谋杀、抢劫、盗窃、侵入他人住宅、强奸、侵犯人身、重伤害、诈骗罪和大多数其他普通法犯罪（即，依英国普通法应受惩罚的犯罪）基本上都是干犯他人身体、殴打、非法侵入和侵占这样的故意侵权的例证，虽然我们会明白与故意侵权相应的犯罪的心理状况和损害要件有时是不同的。但是，这里有一些更有问题的、将纯粹强制转让视作犯罪的例证。
（1）伪造货币罪。这可以被看作是一种以诈骗进行盗窃的形式，而这种诈骗就是付款人将构造货币作为法定货币支付。一旦发现伪造，无论哪一个受害人都不应再保留这种无价值的货币。如果它没有被发现，那么其损失将会更为广泛地扩散。由于现在流通中的货币量相对于社会全部货物贮存量而言，要比伪造之前大，所以所有人的货币价值将下降（即，通货膨胀）。由此可见，除了货币伪造者之外，其他人都是受损害者。（债权人又如何呢？）除了这种强制转让外，伪造货币还造成通常的无谓成本（能举例吗？）。
（2）强奸罪。强奸是一种回避（婚内或其他）性关系市场的行为，正如盗窃回避了普通的货物和服务市场一样，所以它应被禁止。但有些强奸者却从妇女不同意与之发生性关系这一点上取得额外的快乐。对这些强奸者而言，因为市场交易成本太高而没有市场者代（market
substitute），所以他们有可能主张：如果对强奸者的舒适（依其愿意为取得强奸权利而支付的——虽然不是向受害人支付——来衡量）超过了对受害人的痛苦，那么强奸就不属于一种纯粹强制性转让，所以不应受处罚。这里存在一些实践上的反对意见，例如，人们很难在经验的基础上将这些强奸犯与纯粹的性窃贼区分开来，而且放任他们会使妇女加大其自身保护的投资，而这又反过来会引来强奸者为使妇女的自我保护投资无效而耗费大量的资源；但在作为本分析原则的财富最大化理论的框架内不可能有任何类型的强奸被许可这一事实将使许多读者意识到上述理论的有用性的局限。
（3）婚内强奸。在此之前，婚姻一直是对强奸控告的完全抗辩。除了明显的一个证据性困难外，这里存在一些理由：
（a）在一个褒奖婚前童贞和婚姻贞操美德的社会中，强奸的主要危害就是对这些美好的东西的毁灭，而婚内强奸（maritalrape）就不会产生这种影响。我们不应感到惊奇，在这些社会中，已婚妇女诱奸他人是一种比强奸更严重的犯罪。这种行为更可能是一种持续关系，从而更可能生下不属于丈夫的孩子。
（b）而且在这样的社会中，妻子对婚姻的主要贡献是性和生育，如果她要使其丈夫失去这些，她是在对婚姻进行致命的打击。有权要某些东西并不意味着有权通过暴力而取得它，但它可以减轻暴力的不适当性。
（c）在总体上（虽然不总是如此）而言，离婚率越低，夫妻分离的情况就越少；如果夫妻分居了，不同意的证明这一问题就减少了。其例外是，天主教国家在此之前一直不准离婚，但代而取之的却是正式（常常是永久的）分居。
（d）由于妻子很少拒绝其丈夫的**要求，所以婚内强奸可能是很少见的。也许，如果婚内强奸是一种犯罪，它的主要作用也仅仅是为了提高妻子在离婚诉讼中的谈判地位。
（e）丈夫对其妻子实施强奸对妻子所造成的损害的性质是有点难以理解的。如果她遭到殴打或威胁，那么这些当然是实在的伤害，但它们是由普通殴打和威胁引起的。尤其是由于童贞和贞操的美德并没有遭到危害，她与一个已与她在以前进行了多次**的男人再进行一次**的事实好像对实际引发的伤害是边际性的，但它却是认定强奸犯罪所必要的。
不将婚内强奸认定为一种犯罪的大多数理由随着时间的迁移而日益失去其说服力。由于法院已经变得（或至少认为它们自己将变得）更善于作出艰难的事实性决定，所以证据问题就弱化了。其他问题也随着妇女对男子依赖性的降低（在第5章中强调）而削弱。当离婚普遍化并可以满足要求时（美国现在的情况就如此），（c）和（d）的重要性也就失去其重要性了。
（e）中没有考虑到的因素是最有意义的。妇女独立性不断增长的一个方面是她们对其性和生殖能力进行控制的要求的增长。任何形式的非自愿**部损害了这种控制力。婚内强奸毕竟可能产生不希望的怀孕。如果妻子（像她们在过去做的那样）为了换取其丈夫的保护而将其对生育能力的全部控制权交给其丈夫，那么她就不是现代人了。但随着妇女对男子经济依赖的减弱，妻子和丈夫间进行交易的条件可能会变得有利于妻子。部分原因是她不像以前那样迫切地需要一个丈夫了，妇女（至少是在工作市场中有很好机会的妇女）不再为了得到一个丈夫而被迫放弃其对性和生育能力的控制。由此的推论是，将婚姻作为强奸的抗辩也将被消除。
现在再回过头来讨论我们的分类：
2．诸如限价（参见第9至10章的论述）和偷税（参见第17章的论述）等其他强制性转让，这类不法行为在普通法看来可能不是犯罪。
3．伴有国家已宣布为非法行为的自愿（由此可推测为价值最大化的，但正像我们在第3至6章了解的，它仅仅是推测）交换。这种交换的例子有：卖淫、销售黄色读物、出售婴儿供他人收养、以运输行业公布的价目单上未开列之价格提供规定的运输服务和买卖毒品。
4．某些恐吓但不构成民事侵权的预备行为，例如，在受害人未受损害的情况下没有成功而又不具备侵权未遂要件的谋杀某人的预谋和共谋（即例如，如果受害人在未能得逞的行为作出之时并不知道它，那么就不可能具备侵权未遂的要件）。
5.如果被允许就会使其他形式的普通法管制更为复杂化的行为。例如，逃离事故现场或欺诈性地对判决胜诉债权人隐匿财产。
可是，为什么上述所有的五类行为都不能按侵权法处理呢？对第3、4类而言，答案是非常明白的：无人受危害。但这只是一种肤浅的答案，我们的法律允许受到保护的任何人提起惩罚性损害赔偿之诉。一个更为恰当的答案是：在没有受害人告发不法行为和证实不法行为人的情况下，侦查是困难的。这一答案也并非是全面的。可以考虑侦查的困难度而将惩罚性损害赔偿向上调整。在原则上，这种方法也能处理第5类行为。但（如我们将要知道的那样）惩罚性损害赔偿的最佳程度越高，它们成为可行的处罚的可能性就越小。然而，关于第3、4两类行为的另一个问题是：为什么要对并没有损害任何人的行为予以处罚呢？对第3类行为而言，它的答案超出了经济学的范围；因为，一位经济学家很难理解为什么在犯罪行为的确“无被害人”的情况下要对罪犯予以处罚。（当然，像其他契约交换一样，明显无被害人的犯罪可能有第三当事人作用，将酒出售给一位喝醉的驾驶员就是一个例证。）对第4类行为而言，答案是与这一问题有着密切关系的——我们现在就能着手这一问题——为什么侵权法不适用处理第1、2类行为（即违反普通法或成文法原则的强制性转让）。
从上一章我们知道，对像盗窃这样的纯粹强制财富转让的适当处罚是其处罚额要略大于受害人损失的法律估计数——其超额部分是用以在市场交易成本并非太高的情况下将转让限制在市场范围内。我们可以作出以下更准确的说明：超额部分应该是受害人损失和加害人收益之间的差额，或更多些。
为了阐述这一问题，我们假设B有一块值1000美元的宝石，但该宝石对盗窃（用侵权法的术语说，即为“侵占”）者而言却值1万美元。我们想将宝石交易引入市场，而我们可以通过尽力使强制性转让成为A的蚀本生意而达到这一目的。使
A有责任支付1万美元的损害赔偿费就差不多能达到这一目的，但尚不能完全达到这一目的；因为偷和买时A是没有差异的，所以他既可能会偷也可能会买。（对风险的态度如何才会影响他的选择呢？）所以我们要增加一些额外款项，即令损害赔偿费成为1．1万美元。但是，当然宝石有可能对A不如对B值钱（A终究不想购买它），那么在这种情况下，一笔更小的罚金就可能达到阻止A盗窃这一预期目的。如果宝石对A只值500美元，那么501美元的损害赔偿就足矣。但由于法院无法断定被盗物对窃贼的主观价值，通常就只能以被盗物的市场价值为基础来决定损害赔偿的数额，同时，考虑到窃贼对被盗物寄予更高主观价值的可能，还要加上一笔额外款项（本章下一节将对这种额外款项的确定予以探讨）。
就造成死亡或者只具有造成死亡实质性风险的犯罪而言，其最佳损害赔偿额常常是极为巨大的天文数字。让我们回顾一下第6章中的图6.3。为了承担即期死亡的风险，一个正常人会要求取得一笔极大额的款项——如果死亡几率为1，那么数额就是无限的。即使当某人打算故意杀害另一人时，其死亡的几率还是与1有很大差距的。但其死亡几率要比大多数事故案件中的高得多。并且，我们知道，风险和赔偿之间的关系并非是线性的。倘若A因为有被B偶然杀害的万分之一的可能性而愿意接受1美元的赔偿，那么，这也决不表明只要赔偿1万美元，A就会允许B来杀害他。当然，死就是死；但有鉴于因事故至死的风险或多或少是在民众中随机分布的，而被谋杀的风险是集中于那些对谋杀者实现其目标构成障碍的相对少数人身上，所以对那些人（潜在谋杀的受害人）而言（如果不考虑处罚），其死亡几率就高于事故死亡的几率。
实际上，我们由于忽视隐匿问题而低估了纯粹强制性转让的最佳损害赔偿。作为合法公开行为副产品的事故通常是难以隐匿的，隐匿违约一般也是不可能的。但当一个侵权行为人的全部目的是从他人处取得某种有价值的东西时，他就自然会设法隐匿其所作所为，而且这常常会是成功的。在侵权行为人实际被捕并强迫其支付损害赔偿的几率小于1的情况下，决定要作出多少损害赔偿的公式是这样的：D=L／P，其中D是最佳损害赔偿额，L是侵权行为人在被查获案件中所造成的损害（包括任何为阻拦通过强制性财富转让而回避市场所进行的调整），而P则是被查获和使其支付最佳损害赔偿的几率。如果P=1，那L和D就是等量的。但例如，如果L=1万美元，P=0．1，即意味着侵权行为人在其10次不法行为中9次逃脱了法律的制裁，那么D（即最佳刑罚）=10万美元。只有这样，潜在侵权行为人的预期刑罚成本（pD）才等同于其行为的损害（L）。
当纯粹强制性转让案中的损害赔偿上调以制止回避市场的努力、认识到死亡风险与承担风险的补偿之间的非线性关系并惩罚隐匿时，最佳损害赔偿很明显地会是数额很高的——在许多情况下，它会高于侵权行为人的偿付能力。对此，社会所普遍采用的三种可能的对策是：第一，是以非货币形式加于负效用，如处以徒刑或死刑；第二，是通过维持犯罪侦查的警力而降低隐匿的几率；第三，是在犯罪发生之前对其实施预防，它既要求维持足够的警力又要求对预备行为（第4类行为）实施处罚。如果由于第22章讨论的原因而使得公共治安（publicPolicing）要比私人治安（Private
Policing）更为有效，那么国家就充当强制执行人的角色而有权实施任何货币性处罚。这样，这些罚款就被作为罚金而交予国家，而非作为损害赔偿而交予受害人。如果犯罪同时又是一种侵权——无论是普通法还是成文法上的，那么受害人就可以寻求损害赔偿。
在侵权救济具有足够威慑力的情况下，由于包括任何惩罚性损害赔偿在内的最佳侵权损害赔偿是在潜在被告人的支付能力范围之内，所以就没有必要求助于即使在仅仅处以罚金的情况下仍比民事罚款更费成本的刑事处罚了。对此，我在下面将作解释。犯罪（等于侵权）行为是可能被阻止的；但如果由于上一章阐明的原因，即使在适当程度上实施侵权救济并且不涉及偿付能力问题而犯罪行为仍无法防止，那么，运用刑事处罚同样也无法取得社会收益（为什么无法取得呢？）。虽然在有些案件中，值得注意的是在反托拉斯和证券案中，富足的被告被同时提起刑事和民事诉讼时，从理论上预示，刑事制裁一般只适用于侵权赔偿超出被告人支付能力限度的情况。
这意味着，刑法主要是为穷人设计的，而富人被保留在侵权法的界限之内。这一观点并没有为这一事实所反驳：罚金（fine）是一种普通的刑事处罚。罚金要比相应的侵权损害赔偿判决数额低得多，而对此有两方面的原因。政府在将刑事惩罚的几率提到高于侵权诉讼几率上投入资源，而这使最佳罚金低于在没有这种投资情况下可能是最佳的惩罚性损害赔偿。而且，罚金是比其经济成本本身更为严厉的处罚。每一刑事处罚都以耻辱的形式实施了非金钱负效用，并通过诸如禁止重罪罪犯拥有的投票权这样的规则而得以提高其负效用。在侵权判决中，就不存在相应的耻辱。
7.2最佳刑事制裁
为了设计一套最佳刑事制裁方案，我们需要一个罪犯行为模型。这一模型可能会是非常简单的：由于犯罪对他的预期收益超过其预期成本，所以某人才实施犯罪。其收益是来自犯罪行为的各种不同的有形（在金钱获得性犯罪中）或无形（在所谓的**性犯罪中）的满足。而其成本包括各种不同的现金支出（购置枪支、盗窃工具、面罩等）、罪犯时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。这些成本中的最后一种成本将是我们分析的中心点，但为了表明仅仅通过一定量的法律实施活动和惩罚的严厉性还不足以控制犯罪活动的水平，提及其他成本也是可取的。例如，盗窃的收益及由此产生的发生率可能会因财富流离富人的重新分配而减少。同样原因，犯罪的机会成本可能会增加，并从而通过减少失业以增加合法工作收益而减低犯罪率。犯罪的现金支出也可能会增长，例如由于对枪支生产和买卖课以重税。虽然，上面三句话中的两句话中的“可能”是很重要的。由于在财富集中的情况下保护每单位财富的成本可能会较小，由于在平均主义社会中财富更容易被划定为公有和被人们广泛地占有，又由于福利制度（降低收入不平等计划的标准组成部分）通过对合法收入课以重税（损失福利收益就是赚足够的钱以免受福利的成本）而降低犯罪成本和（像明确的所得税那样）降低工作的净所得。正如对枪支征税就是通过减少守法房主和商人所拥有枪支的数量而使盗窃成为一种低风险活动，从而可以降低盗贼的盗窃成本。
罪犯是一个理性计算者（rational
calculator）这一观点会给许多读者留下一个印象：它是很不真实的，特别是当它被适用于没有受过教育和不为金钱收益的罪犯时。但像在第1章中强调的那样，一种理论的检验不在于其假设的现实性而在于其预测力。日益增长的关于犯罪的经验研究文献已表明罪犯就像他们真是经济模型的理性计算者那样对以下情况变化产生反应：机会成本、查获几率（probability
of apprehension）、惩罚严厉性和其他相关变量。而且这与犯罪是否为了金钱收益或**收益，罪犯是否受过良好教育或受教育程度很差，都没有关系。
我们在早些时候就领会到，刑事制裁应设法做到使罪犯由于实施犯罪行为而处境更为恶化。但我们现在必须引入一系列限制性条件。假设我在森林中迷路，而为了免受饥饿我进入了一间无人居住的小屋并在那里盗窃了我发现的价值不大的食物。我们真要对这种盗窃处以死刑吗？因为在理论上是犯罪挽救了我的生命，所以没有更轻的刑罚能威慑住我从事犯罪活动。当然，不应该处以死刑。问题是，当盗窃法普遍处罚在低交易成本下的盗窃行为时，这一例证中的交易成本由于小屋没有主人而变得过高以至于阻碍了交易。一种方法可能是为了防止将这样的例证视为犯罪而对盗窃作出限定；并且事实上在刑法中存在着一种可能被成功地运用于这一例证的紧急避险抗辩（defense
of
necessity，参见7．5）。但正像我们将在第20章中看到的那样，试图对犯罪作出如此详尽的规定可能需要很大的成本，而另一选择便是采用一个更为普遍（尽管包容过泛）的界定，但要使预期刑罚成本处于不会妨碍价值最大化的偶尔犯罪的水平上。
这里有一个为刑事处罚设置上限的相关理由，即不是所有的犯罪都是能被刑罚威慑住的。如果存在一种意外触犯刑法（对任何涉及过失或严格责任因素的犯罪都存在）或法律错误的风险，那么非常严厉的刑罚将会诱导人们处在犯罪活动的边缘时提除社会所需要的行为。例如，如果对驾车超过时速55英里的刑罚是死刑，那么人们会将车开得很慢（或索性不驾车）以避免意外违法或被错误定罪。准确地说，如果犯罪行为类型依故意性概念和如紧急避险这样的抗辩而限于那些（用汉德公式术语来说）在预防成本（B）和实际损害（L）之间有着很大悬殊的案件，那么意外或错误的风险将是轻微的，而且法律制度能更为从容地实施重刑。但它并不能彻底自由地实施重刑；因为如果错误的后果足够重大，那么即使非常小的错误风险也将产生社会成本可能很高的避免错误措施。并且，由于在存在对举证有罪有严格的要求时存在着包容不足的成本（cost
ofunderinclusion），所以在降低证据要求的同时使刑罚较轻一些以减低避免和错误的成本是有道理的。
前一段的讨论强调了一个非常重要的观点，即刑事处罚是无成本的。但由于它并非如此，所以潜在罪犯对刑事处罚的反映就成了决定处罚严厉度的重要因素。假设有些罪犯对其未来成本进行很高的贴现，20年的刑期并不比其一半的刑期更能阻止其犯罪；那么后10年监禁状况的成本就不会有利于增加威慑力，至少对他是这样的。（这里会存在其他经济收益吗？威慑方面或非威慑方面的。）我们讨论精神病抗辩时将回到这一点。
一旦犯罪的预期处罚成本得以确定，就有必要选择一种刑罚几率和严厉度之间的组合，它能将预期处罚成本加于可能成为罪犯的人。让我们以罚金作为开端。一项1，000美元的预期处罚成本可以通过以下组合而予施加：罚金为1，000美元和查获及定罪几率为1、1万美元罚金和几率为0.1、100万美元罚金和几率为0.001……如果无论罚金数额多大都假设罚金征收成本为零，那么最有效率的组合是几率无限趋向于零和罚金无限趋向于无穷大。由于当查获和证明罪犯有罪的成本随查获几率上升时——即更高的查获几率表明比查获几率很低时需要更多的警察、公诉人、法官、辩护律师——罚金征收成本仍依假设不论罚金数额大小为零。所以，罚金数额的任何增长都是无成本的，而旨在抵消罚金增长以维持预期处罚成本不变的任何查获和定罪几率的相应下降都会减少实施成本——如果查获和定罪几率的下降无限趋于零，那么实施成本就可能下降到零。
但是，在罚金成本与罚金数额无关这一假设上还存有一些问题：
1．如果罪犯（或他们中的有些人）厌恶风险，那么罚金的增长将不会是一种无成本的转让性支付。在我们的模式中，为什么罚金的唯一成本只是征收成本而不包括罚金本身的金额，是因为要么不支付罚金（由于犯罪被阻止了），或者如果支付，它也只将相同的数额从罪犯向纳税人转移。但对一个厌恶风险的罪犯而言，查获和定罪几率的任何下降及对那些被查获和被定罪的人的罚金的任何增长都会产生不为国家转入岁入的负效用。所以，对厌恶风险的罪犯所施加的罚金的真实社会成本将随罚金的增长而增长。即使风险偏好罪犯与风险厌恶罪犯的数目一样多，这种效果仍无法由于其对风险偏好罪犯的作用而抵消。就更高的罚金和更低的查获和定罪几率会增加风险偏好者的效用这一点而言，罚金不得不被提高到另一等级以确保其能阻止犯罪，它使风险厌恶者受到更多的痛苦。
2.前面提到的罚金的耻辱效应（stigma
effect，像其他刑罚一样）也是无法转移的。但我们必须在此注意到。仅就由于定罪耻辱向已决罪犯的潜在交易人传达了一种有用的信息而伤害了罪犯而言（回想一下3．3中的**权讨论），那么它创造的社会价值可能会被伤害所抵消。
3．这一模型的倾向在于通过始终如一的严厉罚金来惩罚所有的犯罪。但这消除了边际威慑力（marginal
deterrence）——这是一种使罪犯以较轻的犯罪活动代替较重的犯罪活动的激励。如果抢劫要受到与谋杀一样的处罚，那么抢劫犯就可能会同时杀害其受害人以消灭证人。这样，增加对某种犯罪的惩罚严厉程度的成本之一就是减少了以较轻的犯罪替代较重的犯罪的激励。如果不是出于对边际威慑力的考虑，那么较严重的犯罪也就不必总是受到比较轻微的犯罪更为严厉的惩罚。当然，如果所有犯罪都被阻止了，那么边际威慑力就没有任何意义了。而且即使不是所有犯罪都能阻止，边际威慑力仍涉及一个可能不值得作出的抉择。假设我们想减少抢劫过程中犯有杀人罪的人数，一种方法可能是使抢劫可判处死刑。这会违背边际威慑力原则，并可能增加某人在犯抢劫罪的过程中杀人的几率。但它将首先减低抢劫案发生的几率。如果抢劫的发案率与惩罚的严厉程度有着非常密切的关系，那么发生在抢劫过程中的杀人案总量就会下降（因为抢劫案比原来减少了许多）——即使抢劫犯更想杀害被害人。但是，如果轻罪所受的处罚现在是对重罪处罚的替代而非补充（抢劫和杀人在抢劫过程中是互相补充的，前者的增加会导致后者的增加，其他也一样），那么，消除对犯罪的边际威慑力会明显地引起犯罪率的上升。例如，如果对自行车盗窃的处罚水平提高到与汽车盗窃的处罚水平一样，汽车盗窃的发生率就会上升。
4．偿付能力的限制（limitations of
solvency）使罚金征收成本随着罚金数额的上升而上升——而且对大多数刑事罪犯而言，成本很快就变得过高。这解释了所有刑事司法制度都严重依赖于非金钱制裁——现在最普遍的是徒刑——的理由。徒刑通过减少罪犯在监禁期间的收入而对他施加金钱成本，它同样明显地施加了非金钱成本。
由于罚金和徒刑是对违法者施加负效用的两种完全不同的方法，所以联邦最高法院将在被告无能力或不愿支付罚金情况下对罪犯改科徒刑的判决看作是对穷人的歧视，这种观点是错误的。对某个特定的个人而言，我们可能会发现一个以一定数目金钱折抵若干监禁时间的换算率。但也许最高法院所真正反对的是这样一个事实：大量刑事成文法确立了对有产者非常有利的换算率。500美元是一种比监禁100天更为适当的处罚（威廉斯诉伊利诺伊斯州案，Williams
v．Illlinois），即便对低收入的人也是如此；但对其他人——即那些最有可能以支付罚金代替在监狱中服刑的人——而言，它也是一种轻微的惩罚。
从经济学的角度看，我们应该鼓励适用罚金而不是徒刑。原因不仅是因为徒刑不为国家创造岁入，而罚金创造了岁入，还在于徒刑的社会成本要高于从有偿付能力的被告处征收罚金的社会成本。建筑、维修、管理监狱存在着成本花费（而其中只有部分可以通过罪犯不在监狱时引起的生活费用之外的节省而得以弥补），还存在着被监禁的个人在监狱期间的合法生产（如果有的话）损失、监禁期间对他产生的负效用（这也不会与罚金一样对国家产生相应的收益）和他获释后合法活动生产率的减弱。此处的损害不是由定罪的耻辱引起的，因为耻辱与处罚的特定形式无关（虽然与严厉度有关），它是由监禁期间的技能贬值和联络损失（简言之，即囚犯人力资源的贬值）所引起的。由于对合法就业收入的丧失是犯罪的一种机会成本，所以囚犯合法收入预期的减少会减低其犯罪活动的成本从而增加其获释后重新犯罪的可能性。但徒刑也能取得一种罚金无法取得的收益：它能防止罪犯被关在监狱的那段时间内犯罪（无论其在监外如何！）。
在用其他可选择的惩罚替代徒刑的作用方面，我们有许多工作可做。罚金可以通过分期付款而使支付成为可能。它们可以接收入的比例在其范围内支付，而非依照一个固定的金额支付。不允许从事特定的职业可被用作一种制裁，也可将行动自由限制（现在经常是这样做的）在从事生产性活动的范围内，例如，只在晚间和周末施行监禁。但其中的有些办法并非完全不受撤消监禁的影响。依分期付款形式支付或依未来收入比例支付的罚金可能会减少罪犯的合法活动收入从而也降低了他选择这种与犯罪活动相对的活动的激励，不允许从事特定的职业也是如此。
但是，取得更多罚金最有效的方法就是将施加非金钱性重刑作为一种替代性选择。可以肯定，如果罪犯不支付对他们处以的高额罚金就会被处决，那么罚金的征收就会得到极大的改善。引起联邦最高法院对“不能”对其犯罪行为支付罚金的罪犯处以徒刑这种普遍做法进行谴责的罚金与监禁日期的“歧视性”平衡，可能是一种有效率的做法。它很奇怪地反而增加了罚金的收入，从而比在罚金和徒刑相分离的制度下更少地使用徒刑这种刑罚。
如果当罪犯有支付能力的情况下罚金确实是一种比监禁更有效的处罚方法，那么我们如何才能解释为处罚经济性、非暴力的中产阶级犯罪——如价格固定、漏税、证券诈骗、贿赂等犯罪——而越来越多地运用监禁性重刑呢？不仅因为其中的大多数罪犯都能支付高额罚金，而且是即使在支付能力内的罚金不足以构成威慑，施加某些罚金的可能性也降低了最佳监禁刑期。无疑，现代美国令人惊奇的财富也为巨额经济犯罪创造了机会，但这也增加了罪犯能够支付大额罚金的可能性。而且，经济犯罪处罚的耻辱效果可能是很大的。一个人的收入能力越大，那么因定罪对其收入能力的极大影响所造成的潜在损失就越大。而且，上层阶级要比下层阶级更依赖于交往网络和工作安排以取得其收入，而当一个人被认定为严重犯罪时，他的交往网络就会崩溃。如果我们前面效用和死亡风险之间的非线性关系分析是正确的话，那么即使是数百万美元的诈骗，其所产生的社会成本也比杀害一个无用的人所产生的社会成本低。最后，许多经济“犯罪”（例如内幕交易）正如我们在以后几章要看到的那样，存在着有分歧的福利意义；很明显，对不造成严重危害的犯罪处以严刑是一种不明智的行为：对巫术和妖术提起公诉就是教训。
由于即使长期徒刑也可能没有将等同于受害人损失的成本加于谋杀犯，这为对谋杀罪判处死刑提出了一种可能的经济合理性。死刑将大约等于其行为成本的成本加于一名已决谋杀犯。看起来好像重要的不是等同于受害人成本的对谋杀的刑罚，而是成本过于高即使谋杀犯无力支付——并且对某人余生的监禁的确会对谋杀犯产生高于其可能从谋杀得益的成本。但这种分析其实已将查获和定罪几率看作1。如果它低于1——当然它肯定是低于1的，那么谋杀犯就不会将犯罪收益与他被查获和判刑的成本相比较了，而是要将犯罪收益与按他将被查获和判刑的几率折算后的判刑成本相权衡了。
这一死刑的论证并不是结论性的。由于这种刑罚的过于严厉和不可逆转性，错判所导致的成本就非常高，所以在死刑案诉讼中将要投入更大量的资源（参见21．3）。如果死刑的增量威慑效果比长期监禁小，那么额外的资源投入就可能是不合理的。但有证据却能证明，死刑的增量威慑效果是很大的。
死刑同时还为边际威慑力的考虑所支持（虽然是不肯定的）。如果对谋杀的最高刑罚是无期徒刑，那我们就不可能要求对武装抢劫也处以无期徒刑。但如果我们由此而将武装抢劫的最高刑罚从无期徒刑降至20年有期徒刑，那么我们就不能对某些更轻的犯罪处以20年有期徒刑了。然而，这并不意味着死刑应该适用于杀害一个人的谋杀（simple
murder）。因为如果这样的话，我们就会碰到对杀害多人的谋杀犯（multiple
murderer）的边际威慑问题。也许死刑应专门适用于他，这样才能使谋杀犯免于杀害其谋杀行为的证人。这一观点的重要适用就是囚禁谋杀犯。如果一囚犯因谋杀罪而在服无期徒刑，那么他就不会有在狱中杀人的激励，除非狱中杀人可处以死刑。
某些这种性质的问题曾困扰过中世纪的思想家们。由于大多数中世纪人相信存在着来世，所以死刑在当时并不像在我们现时代（直到最近好像才）不断世俗化的世界里那样严重而又令人担忧。为了努力使死刑成为一种成本较高的刑罚，对一些特别严重的犯罪（如叛国罪）规定了一些恐怖的行刑方式（如四马分肢）。由于考虑到镬烹要比绞刑和斩首更为可怕，所以它被用以处罚投毒杀人罪；由于投毒杀人者在那个时代难以被查出，所以对之处以比对普通谋杀犯更重的刑罚（在经济学意义上）就成为必要。一种处罚的严厉性更多地反映了处罚的低几率而非犯罪的高社会成本的另一个例证是，在十九世纪的美国西部对盗马贼处以绞刑。还有一个例证是前十九世纪的英国对所有重罪和许多非重罪处以死刑，那时在那儿还没有警察力量，故其处罚率很低。
如果（回到现时代）我们必须继续严重依赖于徒刑这一刑事处罚，那就存在这么一种论点——根据至今应为读者熟悉的警告，基于风险厌恶、包容过度、避免和错误成本及（可能的）边际威慑力——即要求将对已决犯的重刑（长期徒刑）与查获和定罪的低几率结合起来。设想一下以下两种选择：将0．1的查获和定罪几率与10年徒刑期相结合或将0.2的查获和定罪几率与5年徒刑期相结合。在第二种方法下，监禁的人数相当于第一种方法的2倍，但由于监禁时间长度只有其一半，所以其监禁的总成本与在第一种方法下的成本是一样的。但第一种方法中支付的警察、法院官员等成本要明显地比第二种方法低。但是，一种基于低处罚率的制度会因其在罪犯间产生了事后的不平等而显得不公正吗？许多人逍遥法外而安然无恙，而另一些人却要服比更多罪犯被抓住情况下更长的刑期。然而，反对这一结果就如同要说所有抽奖活动都是事后不公正的，因为它们在抽奖人之间产生了财富差异。只要参与人之间的事前成本和收益是平等化了的，那么产生低查获和定罪率的刑事司法制度和抽奖活动在同样有效的意义上都是公正的。
然而风险厌恶将会对低几率的方法增加社会成本。（风险偏好又怎样呢？）而且刑期的延长肯定是通过在刑期末端增加时间而达成的，如果罪犯具有很高的贴现率，那么增加的年限就不会对其产生很大的追加负效用。在贴现率为10％时，10年徒刑期的负效用只是1年徒刑期负效用的6．1倍，而20年徒刑期也只是将这个数字增长到8．5（贴现率为5％时，其相应的负效用倍数为7.7和12．5）。
7.3预防犯罪：累犯的法律、未遂和共谋、帮助和教唆、引诱犯罪
前一节提出的刑事制裁理论是一种威慑理论。国家以犯罪必须支付罚金或被监禁这样的形式制订高价从而降低人们对犯罪的需求，但实际上只是为了维护威慑因素的信用才对人们处以罚金或徒刑。然而，这一观点却使刑事司法制度的许多重要特征成为不解之谜。
例如，一个有前科的已决犯将会比一个初犯受到更为严厉的处罚，即使他服完了对其前罪判决的全部刑期。而罚金通常也依财产状况而定。在竞争市场中，消费者之所以被收取更高的价金，只是因为他们比其他消费者富裕或已在先前购买过同样的产品，而且在他们还没有将已购买物品消费完的情况下也不会被要求将之退还，而盗贼就可能被要求退回赃物。
一个相似的难题是对所谓未完成犯罪（inchoate
crime）的惩罚问题，如未遂和（未成功的）共谋。如果刑法的目的是强迫罪犯全面考虑其行为的成本，那么当其行为因受阻挠而没有产生任何成本时，是否要对罪犯进行处罚呢？一个相关的观点是，徒刑经常被看作是一种除威慑之外为预防更多犯罪行为而由被监禁人支付的附加价值——即预防那些如果他不被监禁就可能犯下的罪行。如果刑事司法制度对不法行为仍保持适当的价目，那么在罪犯不被监禁而以其他方法在狱外处以相等严厉程度的刑罚时，为什么还有人会担心罪犯可能进一步犯罪呢？据推测，他之所以这样做，只是因为其行为的社会（也包括私人）成本是合理的。
为了回答这些问题，我们应从强调预防恰好是普通法犯罪——其要件为它是一种低交易成本情况下的强制性