所有的选择都限定于若干相互排斥的可选择事物：如果我散步，我就不可能坐在炉旁烤火；我花钱，就不可能省钱。选择的可能性圈在两个环形篱笆内，这既是指物质上的能力，也是指选择者的资源，即他的时间、金钱、知识和意志的“预算”。可能性的限制是真正的选择概念中所固有的，只是出于形式上的完整才需要加以说明。然而如果谈论的是选择得不到的事物，那就是荒谬的了。另一方面，由于人的共存（以及生物的共存），并非所有可能的选择都是可行的。文明限制了选择的自由，从而减少了这种自由的摧毁力。与选择的可能性不同的是，选择的可行性并不是选择的概念中所固有的，而是社会相互作用的产物。也许可以断定，对选择加以限制的方式——在自由选择与危害之间进行权衡——通过各种反馈深深影响着一个文明的发展。不论是警察国家，自由民社会，还是拿薪水的公职人员的社会，都有自己限制选择的方式，并且都在继续被自己所采取的方式所造就。

    主流社会学理论倾向于认为，可行性的限制是根据需要由法律确定的。法律定义了犯罪、侵权、权利和义务，而且规定了旨在防止不可行之选择的惩罚。然而在一定条件下这就不一定是真理，这个条件就是我们所说的“法律”——而且主要是指成文法——出自一个引发“社会”集体的立法愿望并具有执法能力的最高权力。制定法律、创造权利和执行法律的国家在历史上是偶然产生的，而不是出于需要而产生的。研究其所以存在的原因和理由历来都是有价值的，但由此而产生的是一种有缺陷的和乏味的政治理论，这种政治理论不可能升华，不可能仅仅把其当作若干种可能的情形之一来看待。在本章中，我们试图在不为国家设置一种明确作用的条件下笼统地思考社会组织问题。让这个问题可以说是闯入分析，让其严格的自由主义作用通过自由主义基本原则的实际运作自我表现出来，使用这样的方法而不是使用假设的方法，我们也许能够了解更多的东西。

    也就是说，我将在不预先对国家法的存在和根源做出判断的条件下，分析自发产生的惯例和由协议创造的权利是如何为可行的选择设置界限的。我将研究它们从何而来，是否可以依赖，是否符合自由主义的基本原则。

    一、作为无言之契约的惯例

    惯例通常被理解为一种非正式的无言的契约，对大部分人有宽松的约束力。惯例最简单的目的是大家遵守一个共同的规则。说惯例宽松，是因为它并不要求完全遵守，而只要求尽可能遵守。如果有一部分人在任何时候都遵守这个规则，无言的契约就得到了遵守，惯例就达到了其目的，并保留下来。只有十分敏感的惯例——也许只有不允许试母或不允许背信弃义的惯例——才不言而喻要求绝对遵守。

    显然，需要在多大程度上遵守惯例，必然取决于惯例的功效及其继续存在在多大程度上容易遭受不遵守的影响。如果

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    个驾驶汽车的人当中有一个靠右行驶，那么靠左行驶的这一惯例的全部功效就受到了威胁。而喝汤不出声的惯例充其量也只是对喝汤呼噜作响的人才失去功效。即使许多人喝汤呼嚕作响，喝汤不出声对于少数懂礼貌的人来说仍是一种令人舒服的礼节。另一方面，如果许多人加塞，排队的惯例就不会继续存在下去；而即使一个地方偷盗成风，不允许偷盗的惯例也会继续存在下去。

    惯例只能比喻成契约，它不明确要求遵守，甚至不含蓄要求遵守。大家实际上不想相互承担义务，但是又不知不觉处于一种相互关系之中，每个人都寄很大希望于别人遵守自发产生的规则。尽管契约与惯例不是一回事，把惯例比喻成契约仍然具有诱惑力，因为二者基本上都是自愿形成的，用专门的术语说，都代表着所谓的帕累托改善。帕累托改善指的是一种变化，譬如说一种新的社会安排，受其影响的人当中一部分人欢迎，其他人则不反对。这种“有人弃权的一致”意味着这种变化是一种至少一些人处境变好而又没有任何人处境变差的改善。这种改善即使在严格的不可知论或实证主义的理论中也是无可争辩的，因为没有任何人处境变差。（而一项帕累托最佳的安排，或称为“高效的”安排，却实现不了帕累托改善。只有当所有的帕累托改善都实现以后，才达到帕累托最佳状态。到了帕累托最佳状态，再也没有任何人能够实现有利于自己的变化而又不遭到别人的反对。）

    不论契约还是惯例都产生可由大家共享有的益处。就契约而言，通常假定潜在的益处足以刺激缔约者互相为伴，并按在他们之间分配共同益处的条件达成交易。咨询、寻找和谈判的成本，以及在很大程度上还有“执行的成本”，都归类为交易成本，这是一个本身有待探究的概念。这些成本的大小一般无法单独核实，只能从缔约者的行动中推论。如果缔结了一项契约，那么潜在的益处（交易的收益）“必定”大于缔约的交易成本。然后，按照契约自由，交易将继续下去，直到再也没有超过假定的交易成本的潜在益处可以挖掘之时，也就是说直到经济和社会安排暂时变得“高效”之时，由交易产生的帕累托改善就被“锁定”了。

    惯例的情况很容易被认为与契约的情况一样，其实这是错误的。有些规则对采纳规则的集体是有益的，因此只要考虑好交易成本就可采纳（尽管可能经过一、两代人的努力，规则才能最终形成）。然而这种情况是把集体当做单独的个人来对待的。单独的个人承受自己行动的全部后果：既享受全部益处，也接受全部代价。只要他意识到自己行动的后果，并预先采取正确的措施，他就很有可能获益。然而要把个人的情况推广到集体就未免武断了。这是机能主义社会科学的一个标志。机能主义社会科学假定规则和惯例之所以被采纳是因为它们有用和“需要”。货币的用处是便于交换，使用货币比易货交易进了一步，这一进步有时被认为足以使我们理解为什么货币会产生并成为近乎普遍的惯例。（把货币作为一种心照不宣的社会惯例来介绍的卡尔·门格自然十分理解这样一个事实：任何个人之所以同意用自己的货物与小小的金属币交换的原因并不是显而易见的。）如果说一个惯例仅仅因为有用就足以令其被采纳，那么有些最难解决的政治问题就不存在了，也许政治本身都不存在了。

    如果没有团体心理，把一个群体当做一个单独的个人来看待就是“组合的谬误”。说它是谬误是因为它无视两种益处之间的重要差别：一种是在一个团体的大多数为共同的利益而行事的条件下对该团体每个成员的益处，另一种是在某个成员为共同利益行事而不管其他人如何行事的条件下对该成员的益处。在后一种情况下，某个成员所生产的边际益处很少能够让他享有，大部分益处都让团体的其他人享有了。这个人也许有足够的刺激为共同的利益而行事，但这一点是有待于探究的，不能简单地假定。因此，知道一个团体应该如何作为整体行事并不等于知道这个团体的各个成员都认为应该这样行事。一个惯例的潜在社会效益并不是这个惯例被采纳和继续存在的充分理由。

    阐述惯例比阐述契约更加困难。而且理解惯例的更大困难告诉我们，总的来说惯例更难以捕捉所有可能的益处从而通向帕累托最佳状态，并且与契约不同的是，惯例在表面上就没有这种可能。然而从单纯的帕累托改善达到帕累托最佳状态，也就是说从好达到最好，通常需要求助于集体选择或集体强制。一个“强制的最佳状态”是不是一个敏感的范畴显然还是有疑问的（这个问题将在第六章论述）。

    二、惯例的出现

    （一）自我强制执行的规则

    第一个要穿过被新下的雪覆盖着的田地的人没有任何选择的余地，只有努力踩出一条路来。只要他必须穿过，他就不得不在雪中跋涉。第二个人则既可以使用第一个人踩出来的路穿过，也可以在没有踩过的雪上穿行。走踩出来的路几乎可以肯定是他的首要选择。随着路越踩越好，踩出来的路对于没有踩过的雪的优势就越来越大。以后必须穿过田地的人们就将采纳走这条路的惯例。即使再下雪，很有可能人们还会使用同一条路，不管这条路是不是最好的路。对于最先踩出这条路的人来说，这条路也许是最近的路，但是对于后来走这条路的人来说就不一定了：目的地不同，最短的路径也就不同。不过后来者走次最佳的路也是划得来的，因为没有任何个人可以受益于率先踩出一条更好的路。可是要是有人踩出一条路来，大家都愿意使用这条路。

    雪中的路是一个每个个人，从第一个到最后一个，从开拓者到盲从者，都有对个人来说是最佳的解决办法（但对集体来说却不一定是最佳的）的事例。而且采纳的人越多，对于采纳的刺激也就越强烈，最后就没有人随便背离了。无论什么时候，只要出现同样的问题，就有可能出现解决这种问题的同样有力的惯例，而且这样的惯例将会自我强制执行，因为没有人会得益于率先背离它。

    遵守规则的力量超过违背规则的力量。语言和货币就是这样的惯例。它们起初是脆弱的，随着时间的推移加强了力量。要阻止它们传播并使不同的语言和不同的货币产生出来，就需要“外来的”地理和政治障碍。

    有些惯例一旦形成并达到一定的规模也是自我强制执行的，但它们的形成更具偶然性。一周七天就是一个例子。为什么一周是七天，而不是六天或五天？为什么几乎对所有人来说都是七天？假定乡下人需要定期停止他们的劳动，以便进城聚会和做生意。如果每个人都在大多数人进城的那天进城，就可以收效最大。有些人希望每三天进一次城，有些人希望每六天、每十天……当每个人都按自己所希望的时间进城时，很快就会偶然出现集中进城的情形。这种集中倾向也许不那么明显，但一旦有人注意到，他就可能觉得最好对此加以利用，他就会自觉地在有可能集中进城的那天，也就是在自己预计可以与大多数人见面和做生意的那天进城。这样，最初的集中倾向就会像滚雪球一样发展，越来越强烈，最后形成了一个标准的频率，形成了一个规则。七天之所以变成标准频率也许是因为最初几次偶然的集中碰巧大约每七天出现一次。也许对于更多的人来说五天或九天更合适。然而一旦一个好的安排以七天的形式产生，再有人试图推行更合适的五天或九天一周的安排就没有道理了。也不需要任何强制措施来确保七天一周的惯例留存下来。

    在另外一种类型的选择一协调问题中，一个惯例一旦形成将会使所有人受益，并且没有任何人会得益于背离这个惯例。但其形成不可能产生于纯粹的偶然现象。以优先行驶权和避免相撞的问题为例。如果两辆汽车相对行驶，在没有交通规则的情况下，谁给谁让路就需要谈判，也许还要辅之以威胁、提条件等。每次谈判的结果就是一个避免相撞的单独的“契约”。

    类似的需要谈判的问题多了，大家就有足够的理由协商出机械地效法先例的安排。换句话说，契约就倾向于变成习俗了。与在个案基础上解决每一次汇车问题不同的是，习俗（如靠左行驶，靠右超车等）将会得到承认。除了与其他承认同一习俗的人汇车时节省“谈判成本”之外，一旦遵守习俗的司机达到一定的数量，对于不遵守习俗的司机就会有更严厉的惩罚。遵守这一习俗的司机达到一定数量后，他们就会假定其他人也会遵守这一习俗，因此不再停车或减速来核实是否如此。

    从那以后，遵守同一交通规则成了所有人的最佳选择，并自动发展成为一个牢固的惯例。这个惯例在狭窄的范围内自我强制执行：明白事理的人在大多数情况下执行其主要规定，偶尔也有违反的行为。只有不明事理的人才在大多数情况下违反规定。

    对于像优先行驶权这样文明惯例产生的原因所进行的推论同样也适用于理解习惯法产生的基本原因。契约是习俗之父；先例方便了谈判和协商，甚至干脆使谈判和协商成为多余的；习俗省却了契约；违反惯例的行为超过一定的度就会导致撞车危险的增加。

    撞车，互不相容的选择的冲突，不同利益的相互“冲撞”，是有关侵权和产权法律的中心课题。习惯法的产生和发展当然是一个内容庞大而又知之不详的题目。说“利用先例节省缔约”是解释这个问题的一把合理的钥匙，可以使之一下子变得简单明了，这未免荒唐可笑。不过这把钥匙至少可以帮助我们以合乎逻辑的方式想象这样一个问题：像习惯法这样的事物，如果不是像它实际发生的那样，它会怎样产生？为什么会产生？

    （二）依赖强制执行的惯例

    惯例要成为自愿约束个人选择的自由主义结构的一部分，就必须自我强制执行，即使不马上如此，最终也要如此。一个惯例什么时候“最终”自我强制执行呢？作为一种可能的解释，我提出一系列相互依赖的惯例，强制执行这一系列惯例当中的一个（主要惯例或一级惯例）所需要的个人行动产生于遵守另外一个惯例（附属惯例或二级惯例），而这后一个需要强制执行的惯例是自我强制执行的。在一个更复杂的系列中，二级或附属惯例又依赖三级附属惯例强制执行，如此等等，形成一个链条。如果链条中的最后一个是自我强制执行的，整个系列的惯例就是最终自我强制执行的。如果要人们帮助执行主要惯例的附属惯例可以通过一部分人同意、其余人默认的方式获得，这个附属惯例便是一个帕累托改善。尽管不是所有人都同意，但只要同意的人达到一定的比例，这个附属惯例就会生效。然后，只要免费搭车的其余人不反对执行，不阻碍执行者的努力，因而也无须借助集体选择的权威压服他们，这就算万事大吉了。

    一个非自我强制执行的惯例在两种情况下可能需要强制执行：它的存在可能需要强制执行，达到它的目的可能需要强制执行。这两种需要互相重叠，但不重合。一个解体的惯例显然不再有什么用处，但没有用处的惯例却不一定会解体。一个许多人都不遵守的惯例，尽管已经失去了其效用，但却完全有可能继续长时间被其余的人遵守。排队似乎就是存在之需要的一个例证，而不允许伤害生命、肢体和财产的惯例则是达到目的之需要的例证。

    正像我们前面论述过的那样，排队是遵守一个不言自明的基本原则的行为。在公共汽车站，在柜台前，在任何不是以功过或支付愿望和支付能力决定先后顺序的地方，先来后到似乎理应成为一个惯例的基础。然而这样一个表面上简单的惯例其实却具有刺激奸诈和邪恶的结构。遵守这一惯例的人越多，不遵守这一惯例的人所能获得的好处就越大。不论是排队的绝对长度还是排队的人与往前拥的人的比例都有可能引发退出排队的行为。到了引发的程度，勉强的排队者对于先来后到原则的尊重恰好被加塞的吸引力所压倒。加塞的人越多，加塞对于不愿被人越过的其他人的吸引力也就越大。因此，一个开始解体的队伍往往会彻底解体。整个排队的惯例在某种程序上可能与在某个公共汽车站或某个售票窗口排队的情形相仿。如果不论在哪里大家都不排队而往前拥，排队的规则自己就会解体，排队的文明至少暂时会失去其受益于“先来后到”的可能性。

    强制排队的“成本”也许并不很高。通常只要从队列中传出一、两个愤怒的声音，对加塞者提出指责和警告，这就足够了，尽管对于脸皮厚的人也许需要采取更有力的措施。然而虽说排队维持下来对大部分人更有利，并且实际上更令人满意，但显然并不是队列中的所有个人都会参与执行纪律，特别是在其他人有可能出面的情况下。任何个人的决定，如果从最狭窄的追求最大收益的角度看，基本上都是该人对其他人承担维护排队这个任务的可能性所做估计的一个函数。即然这个命题是对称的，反过来说同样有效，那就必定有某种轻微的平衡倾向，即当一个人正确地感觉到别人不会执行必要的纪律时，他自己出面维持秩序的愿望就会增加。于是排队的惯例所具有的不良刺激（如果别人都排队，加塞就值得）正好被关于强制执行的附属惯例所具有的良性刺激结构（如果别人没有制止加塞的意思，自己出面制止加塞就值得）所抵消。

    尊重别人的生命、肢体和财产是这样一个规则：一个团体的大部分成员必须遵守，这样才能达到这个惯例的目的，即普遍的安全感，强制执行这一十分重要的惯例的二级惯例本身必须强有力。如果强制执行的刺激不仅仅在于保全惯例的预期好处，即安全感，而且在于使强制执行者可以获得额外的和直接的个人好处，惯例的强有力就有了保证。

    从历史上看，这种聪明的组合是以花钱补偿这样一个古老的常规做法来实现的。最早产生这一惯例的杠杆似乎就是家族、部族之间的流血冲突。除了力量悬殊的家族和部族以外，以破财补偿的方式限制冲突升级不论对伤人的一方还是对受到伤害的一方都是有益的。至于破财是如何通过先例而变成惯例的，是很容易想象的。从那以后，受到侵害不一定非要报复不可，而可以按规矩得到补偿，如一定数量的牛，一定数量的劳动日，随着货币的使用越来越广泛，可以得到罚金。

    原告获得补偿的利益进一步刺激他努力强制执行，或让盟友强制执行。这种努力的回报，不仅仅像一般的惯例一样是大家都受益，而且个人也得到了牛、劳动力或金钱。这些在强制执行以后获得的个人好处，无论如何都是促使原告的同乡、同行或其他相同地位的人互相帮助的有力因素。

    （三）合法的强制

    在出现问题的情况下，个人利益似乎总能够产生促使一个文明社会结构的惯例形成和巩固的个人行动。基本的选择完全是自愿的，不受任何要求协调的中央意志的控制。有些惯例需要使用附属惯例予以强制执行。人们可以表明，这些附属惯例也是未经过协调而自发地产生于分别地看都是理智的选择的。如果情况是这样，它们为保护一个惯例而实施的强制，按照严格的自由主义学说就是合法的强制。

    这个结论产生于那些复杂惯例所具有的“最终自我强制执行”的性质。复杂的惯例依赖一个自我强制执行的附属惯例来强制执行。如果这个附属惯例也依赖强制执行，那就永远无法表明它赖以执行的强制措施能够为有关人中的一部分人同意而又不为任何其他人所反对。换句话说，它很可能就是帕累托改善了。另一方面，如果没有附属惯例的支持，主要的惯例就会崩溃，因而也就不再使遵守者和指望免费搭车的背离者受益。由这种附属惯例所实施的强制不违背任何自由主义秩序的原则，因此可以被认为是合法的。做出这一推论的根据是，甚至连知道不定什么时候自己也可能遭到强制的人都会理智地不反对实施强制，因为只有主要惯例保存下来，能够供人滥用，并且不因缺乏强制而崩溃，他们才能从滥用中获取免费搭车的好处。

    三、权利的根源

    继惯例之后，选择必然受到权利的限制。契约是权利的显而易见、不言而喻的根源。只有契约才能证明相关的义务是得到义务人同意的，因此义务的存在并不依有争议的要求而定。

    惯例并非意愿所致。惯例是帕累托改善，但不一定是最佳的。契约是专门谈判和缔结的，是帕累托最佳的。由于契约是自愿的，按意愿缔结而非强加于人的，并且是各方都受益的，因此契约基本上是一个自由主义的制度，值得特别注意。

    承认契约是一个无可争辩的权利根源并不难。问题在于契约是不是唯一的权利根源，有没有非契约权利呢？

    关于已有的权利与应有的权利之间的区别，关于一个权利与使该权利得以行使的义务之间的合乎逻辑的等值，我们在第三章已经谈了许多，足以表明为什么换一个提法提出这个问题更合适。所以我们这么问：有没有非契约权利？

    回答得太快未免轻率，经不住仔细推敲。然而如果有一个答案的话，那就很可能是顺着可以预见的思路做出的。有的人的非契约权利需要别的人承担义务，而义务人并没有同意并且宁愿不欠什么。这样的义务是没有回报的，或充其量只能得到不充分的补偿（否则就会成为自愿的了）。

    有一种情况