我们在前面几章里，为了弄清楚法律和法律意识形态在资产阶级兴起和夺权中所曾起过的作用，探讨了八百年的西欧法律史，我们已经看出，表现在正式法规和法律体制之中的社会关系，在一切期望夺取和保持国家权力的运动中所起——和继续要起——的中心作用。

    在这一章里，我们要有系统地对那些有关法律的论断再加表述，藉以质疑时下制定法律理由的某些解释，并就今天西方争取社会变革运动对于法律应持何种态度的问题作出反思。我们在讨论这些问题时，将着重许多法律思想家——至少在欧洲和美国将社会思想和政治理论当作法令、公告、和正式法律体系来加以表述的显著倾向。这种倾向反映于：在西方所有政府组织中，以及在所有以夺取国家权力为目的的社会变革运动中，都对法律家和法学训练极为重视。

    法律规章必然是有时限的；它们乃是一群人在一个特定社会发展阶段制定的。各种特定法律体制都不是人类生存的“自然”或“基本”条件。实在说来，就法律是依据众人一致同意的一套行为规范性判断而作的规章这个意义而论，法律——在西方社会中——还是一种相当晚近的现象。这种法律概念，正如汤姆生所曾说明，乃是由于古代地中海文明已发展到了使用货币作为交换媒介，从而使货币成为商品的抽象，才与其他许多抽象概念一同产生的。在那时以前，人类社会当然也一致同意某些行为准则，认为是社会所必需，若有违犯就应加以惩罚。这类“法律”可以作为西塞罗所表述的ubi

    socictas, ibi jus

    ——“有社群之处即有法律”这一原则的例证；它只不过是描述物主身份和非物主身份的实际社会关系而已。但是，立意构想而成的法律却出现得较晚，是在技艺方面已进展到显示出具体与抽象、自然规范、physis（自然）与nomos（规范、法律）之间的差别的时候。有了“自然”与“规范”之间的区别，就在“神的旨意”之外，还有证明行为正当这一发展。以“神的旨意”为辩护排除了实有之事与应有之事之间的任何区别。

    神所主持的不可预测、重报复而血腥的公道，乃是早期希腊作家许多训诲式作品的特征。后来才逐渐过渡到一种比较带有批判性的立场，甚至使神颁的规律和命令也受到“外”来的批判性评价，这一点可以索福克勒的“埃迪帕斯”组剧作为例证。组剧第一部《埃迪帕斯王》中，埃迪帕斯王由于自己不明其意义的行动而导致瞎眼以及放逐。第二部《安提戈涅》将合理性引进了克瑞昂（creon）表示反抗的对神不敬，克瑞昂随即遭到毁灭。最后在写得很晚的《埃迪帕斯在科洛纳斯》中，年老眼瞎的埃迪帕斯宣称“我没有犯罪”，因而重新进入人类社会。

    像这样将来自神的“自然”，同作为理性思考产物而可能要对前者作判断、或者至少可减轻它所造成的人间后果的“规范”区别开来，就是我们今天所理解的法律存在基础，而随同这种区别而来的，不仅是对事件和制度采取批判立场的可能性，而且还有种种法律规定之间的矛盾，与导致产生那些矛盾的社会控制或权力分配体制。对规章的批判，是可能扩及于它们所维护的社会关系的。

    自从雅典时代晚期以来，法律一直是特定群体或社会中权力关系的结晶。法律被固定在文字之中，表达出来就成为命令，它是一个特定群体要运用其权力来加以保护或予以强制执行的种种权利或责任，并对其中产生的纠纷提供可以预知的解决方式。

    法律是在权力关系这一基础上建立起来的上层建筑。这类有时限的上层建筑在何种程度上被人视为重要在每个社会是各有不同的。瑞涅·大卫（RenéDarid

    ）在谈到中国人时曾写道：

    马列主义哲学包含一些与这种传统〔中国〕哲学相符的成份。实在法对于中国人，从来不曾显得是一个良序社会的必要条件，甚至也不是正常条件。相反，实在法乃是社会欠完美的迹象，而且在实在法与高压统治这些观念之间还存在某种联系。马克思主义思想中预言的**，是一种与中国人心目中的理想社会很相近的。正如我们所已谈到的，实在法在西方是被视为与此大不相同的。法律意识形态占据中心地位的明证，在我们已考察的每一个时期都可以看到。

    这并不是说，革命性集团曾极力避免使用暴力，或者不曾看出法律在国家权力体制中最终都是要依靠武力的。以国家控制暴力的方式来行使权力，必须可以参照某种可信任的权威体制来显明其正当性，这一主题在被资产阶级推翻了的人或在资产阶级自己的论点中，一样是占据中心的。后者只不过是使用了古老做法来建立和纪录将暴力合法化的制度，并赋之以权威而已。

    在资产阶级的兴起和夺权中，我们看出一再出现的对合法性问题的关切。教会也曾试图在全凭基督遗言才具有无可争议真实性的文本里面，追溯自己的前例。罗马帝国崩溃以后不久，封建领主为了证明自己的权力合法，仍继续对帝国的种种象征表示尊崇。在许多图书馆和庄园房舍里，至今还堆满特许状，证明土地耕种者的祖先曾自愿接受种种奴役条件，这都反映出那种关切。对个别君主行动的合法性提出挑战，都要套用当时的权威体制——教会、罗马法或《圣经》文本——的语言。

    合法性的一个重要构成要素在于，权力必须以可预知的方式来行使。其所以可预知，要依靠建立起可在诉诸暴力之前运用的一套正式法律规章和诉讼程序结构。这种可预知性并非自明地有必要或者明智：某一特定国家里掌握国家权力的一群人可能只有一条法律，即一条“识别法”。举例来说，假如盗匪占据了和平老百姓居住的一处河谷，匪首可能宣布，某一天他所说的不论什么话，都要在其后24小时内作为法律强制实行。这样一种制度就会消除河谷内的实际社会关系体制，以及人被迫必须遵守、否则就会招来暴力的规定，二者之间的差距。早期罗马执政官法令每年重订一次，就与这种情况十分相似，那种罗马法令后来才变得正规化。

    逃避使用法规体制的可能办法是有意识地将很大的任意决定权授与下级政府，甚至授与具有相对自治权的地方群体，由他们根据非常一般性的原则，来制定有关行为的详细规定和实施办法。在现今的中国和古巴，看来正是这种情况。

    西方模式即使在社会大动荡时期，一直都是非常不同的。法国革命时期国民议会的立法紊乱多变，但所发布的法令数量之多足以表明，该议会在革命向前发展的每一个特定时刻，都唯愿能将社会关系体制结晶成为正式宪法和法律规章体系，对国家权力机构所应据以采取行动的适当办法加以界定。它并没有仅仅满足于关注革命，或者发布法令以为取消旧秩序作辩护或予以认可，而是想建立一个合逻辑的法规体系。

    17世纪英国也有一个虽然时间拖得很久，但却与此相似的结晶过程，它从柯克勋爵代表普通法而进行的斗争开始，中经护国公时期的立法，一直持续到围绕着1689年“光荣革命”的那许多公告、法律案件和立法。

    对美国人更有直感的，是1789年的宪法和1791年的“权利法案”。美国宪法植根于洛克和孟德斯鸠的基本社会理论，建基于保护私有财产、建立代议制联邦政体、以及制定旨在维护自由的实质性和程序性保证的一套全国性政府无权施行事项规定。许多对自由的保证是以“自然正义”为根据的，但它们的来源却并不那么深奥难解；它们是从种种具体革命事件和革命前事件里面成长的。

    不得任意搜查的保证，既反映出美国殖民地时期反对“缉私令状”的经历，那种令状曾授权英国官员进行逐户搜查，要查出未缴税的茶叶和其他商品；也反映出英国的“恩蒂克对卡林顿案”经历，在该案中曾作出反对哈利法斯勋爵批准没收一份颠覆性报纸的判决。

    刑事诉讼程序中对公平的保证，是多世纪以前在英国社会斗争中产生的，在那场斗争中，如何对待政治犯成为人们最关切的主要问题。言论自由应当受保证这一判决，也同样与实际经验有关，人们懂得了言论和出版自由有导致社会变革的功用。

    我们在前面也见到11世纪和12世纪时在一个又一个城市里对封建法律意识形态的相同注重，当时市民阶层初占上风，因而厘定一套地方习俗，来证明它掌握了权力。与种种非西方思想方式形成对照的是，早期市民阶层深信，详细规定法律运作方式乃是公平、人身安全保障和自由所绝对需要的。对于可预知性及其保证手段的企求，自从公元前大约２世纪开始，一直是罗马法的一部分，当时执政官的法令已开始保持逐年实际无所更动，而且专业法律家的意见和皇帝御诏，也都开始编织入系统理论汇编之中。这正是罗马贸易霸权终于巩固了，而帝国贸易也要求稳定的时候。

    作为保护手段的各种体制的建立，是充分适应资产阶级利益发展的，这一点我们已在前面谈到过了。在讨论其他地方的法律时，最难把握的要点之一——正如维克多·李曾在对中国刑法一部很好的研究中指出——在于这种体制对于保证个人自由并非绝对必要，除非所要保证的是西方资产阶级的契约、商法和所有权关系所体现的那种特殊形式的自由。

    在建立体制的所有事例中，法律规章和原则的根据通常在于一些相信是悠久和真实的资料，以及认为是不言而喻的正确社会理论原则，但它们实际上只不过表达了当时统治集团的期望而已。所以，各种法律规章体制作为法律意识形态的表述，并非仅仅是对于国家权力——亦即有组织的暴力——未来会如何使用的预告：它们自身即带有为行使那种权力的合法性而作的辩护。

    由于这样造成的法律意识形态是与它所规约的社会关系体制分开的，所以——对于它的昭告对象以及制定者来说——它就显得有了自己的生命。这一点