’时，他意指的乃是‘英国人受法官的统治并且只受法官的统治’。这实是一种夸张之言，但却是一种善的个人主义”。然而不无遗憾的是，詹宁斯博士似乎并没有意识到，之所以只有法律专家，而非其他专家，尤其不是关注特定目的的行政官员，才应当有权颁布采取强制性行动的命令，实乃是法治下的自由理想的一个必然结果。

    需要补充指出的是，随着时间的推移，经验似乎在相当大的程度上促使詹宁斯爵士修正了他的观点。他在晚近出版的一本极为畅销的著作中，在开篇及结尾的章节中都对法治给予了极高的赞扬，甚至对英国当下仍盛行的法治的程度给出了一幅多少有些理想化的图景。但是，在他改变观点之前，他对法治的种种抨击却早已产生了广泛的影响。例如，与詹宁斯爵士这本书同属一套丛书但却早其一年出版的另一本书，即《政治学词汇》（Vocabulary

    Politics）便可以佐证此点：该书作者指出，“岂不怪哉：社会上居然有这样一种流行观点，认为法治乃是一种为某些人所有而为另一些人所不具有的东西，就像汽车和电话一般。那么，没有法治又意指什么呢？是否就指根本没有法律呢？”对于《政治学词汇》所提出的这个问题，我甚感担忧，如果这个问题所反映的，真的就是在实证主义的支配影响下成长起来的较年轻一代中大多数人的立场，如何得了。

    拉斯基教授圈子中的另一成员罗布逊（W.A.Robson）教授，在其所著的一本极为流行的关于行政法的论著中对法治所做的讨论，也具有同样的重要性和影响力。他在讨论中注入了高度的热情，主张对当下控制行政行动的混乱状态进行整顿并使之规范化；为此，他对行政法庭的任务进行了解释；但是，如果行政法庭按照他所阐释的任务去行事，那么行政法庭在保护个人自由的方面，便会变得毫无作为。他的目的极为明确，即旨在加速“背离被已故教授戴雪视作英国宪政制度根本特征的法治”。他在开篇就抨击了“那种古老而破旧的摇摇晃晃的两轮马车”，即“传说般的权力分立制度”。他认为，将法律与政策加以区分“纯属谬误”，而且那种以为法官并不关注政府目的而只考虑实施法律的观点，亦属无稽之谈。他甚至认为，“行政法官能够实施某项不受法律规则和司法先例（judicial

    precedents）束缚的政策”，乃是行政法庭的主要优点之一；……“在行政法的所有特征中，以能够恰当地服务于公共利益为条件，最具禆益的莫过于行政法庭有权推进某个特定领域内的社会改良政策，并有权根据这个公开宣称的目的去审理它所受理的案件；以及行政法庭为了满足这种社会政策的需求，有权调整自己对有关争议的态度”。

    上述论点最为清楚地表明了我们这个时代的诸多“进步”观点是多么反动的真相！正因为如此，发生下述情形亦就不足为怪了：诸如罗布逊教授的这类观点很快就得到了保守主义者的赞同，而且一本新近出版的关于《法治》（Rule

    of Law）的保守党小册子也响应了罗布逊教授的观点，对行政法庭大加赞赏，因为行政法庭“具有灵活性且不受法律规则或司法先例的束缚，所以它们能够真正地有助于行政大臣执行其政策”。保守主义者对社会主义学说的接受，可能是此一发展中最令人惊讶的特征。保守主义者走得太远了，以致于他们在关于“现代国家的自由”（Liberty

    in the Modern State）的专题讨论会中居然宣称，“关于英国人受法院保护而免遭政府及其官员的压迫的观点，我们久已否弃，以致于本次研讨会上没有一位与会者认为我们现在有可能再回到那个１９世纪的理想的立场上去了”。

    关于这些观点会导致何种结果的问题，可从那个社会主义法律学家圈子中较不著名的人士的不太慎重的言论中见出。其中的一位成员在一本关于《计划的国家与法治》（The

    Planned state and the Rule of Law）的书籍中，一开篇就指出“要重新界定”法治。他劈头盖脸地抨击说，传统的法治观实际上是将作为最高立法者的议会的“所作所为视为法治”。这种论断致使这位作者“极为自信地断言，计划与法治的不相容合（此论最早由社会主义论者自己提出）乃是一则神话，只有偏见或无知才会认为它正确”。此一圈子中的另一位成员甚至认为，虽然有人提出了这样的问题，即希特勒如果是以一种合宪的方式获得其权力的话，那么纳粹德国是否可以被认为是法治国，但是这个问题并不难回答：“答案是肯定的；多数总是正确的，因为如果多数选举他掌权，法治就在运行之中。多数可能是不明智的，也有可能是捣蛋的，但法治亦存。因为在一民主制度中，所谓正确，乃是由多数决定的”。在这里，我们见到了我们这个时代最为荒谬且最混淆视听的观点，然而令人惊奇的是，这种观点居然是以一种最坚定的口吻表达出来的。

    在这类观点的影响下，英国在过去二三十年中发生如下这样的变化也就不足为怪了：行政机构在支配公民私人生活和私有财产方面的各种权力，得到了迅速增加，但对这些权力的限制措施却极不完善。新的社会立法和经济立法都赋予了行政机构以日益增大的自由裁量权，但只是偶尔提供救济措施，即使规定了某种救济方式，也存在着极大的缺陷，即当事人可以向人员构成混杂的行政法庭委员会提出上诉。在一些极端的事例中，法律居然授予行政机构以权力，以确立采取那些类似没收财产的行动所赖以为据的“一般性原则”，也正因为此，行政当局竟拒绝受任何硬性规则的束缚。只是在晚近，尤其是在一位富有却极具公共精神的人士经持续不断的努力而将一政府公然高压的行动置于众目睽睽之下并引起了人们的广泛关注之后，少数有识之士长期以来一直对这些发展所抱持的忧虑，才开始引起更多的人士的注意，并产生了新一轮的回应迹象。关于这些回应，我们将在下文中讨论。

    ６．美国沿此方向的发展，从诸多方面来看，并不亚于英国，这多少有些令我们感到惊讶。事实上，无论是法律理论中的种种现代思潮，还是那种鼓吹不需接受法律训练的“行政专家”（expert

    administrator）的观念，在美国的影响都要远远大于其在英国的影响；人们甚至可以说，我们在上文所论及的英国的社会主义法学家，通常更能从美国的法律哲学家而非英国的法律哲学家那里获得激励。促成此一情况发生的外部环境，甚至连美国人自己都不甚理解，所以值得我们更好地去把握它。

    事实上，美国的情形是极为独特的，因为美国从欧洲的改革运动中所获致的激励和鼓舞，很早就在那里凝聚为此后渐渐为人们所知的“公共行政运动”（public

    administration movement）。此一运动在美国的作用多少有些类似英国费边社运动（Fabian

    movement）的作用，或德国“社会主义者争取议席”运动（socialists

    of the chair movement）的作用。由于美国的公共行政运动以政府效率为口号，所以它设计了非常精巧的手段去获得商业界或企业界人士的支持，企图实现那些经过包装但实质上未变的社会主义目的。此一运动的成员，从一般意义上讲，在“美国进步党人士”的同情性支持下，对个人自由的种种传统上的保障措施［例如：法治、宪法性限制、司法审查和“基本**”（a

    fundamental law）等观念］展开了最为激烈的抨击。这些“行政专家”的特征乃是，他们既敌视（一般而言，他们在很大程度上是无视）法律领域中的专家，亦敌视经济领域中的专家。在他们努力创建一门行政“科学”的时候，指导他们的毋宁是一种极为幼稚的“科学的”程序观（conception

    of“scientific” procedure）；他们不仅对传统甚至对原则都大加鄙视，而这正是极端的唯理主义者的特色。正是他们竭尽全力，才使下述观念得到了广泛的传播，即“为自由而自由（liberty

    for liberty’sake），显然是一毫无意义的观念，因为所谓自由，一定是做某事和享有某物的自由。如果有更多的人购买汽车和去渡假，那么也就意味着有更多的自由”。

    主要是通过这些人的努力，才使得欧洲大陆的行政权观念输入美国较输入英国为早。因此，早在１９２１年，美国的一位最为杰出的法理学家便指出，“美国正在出现两股趋向：一是背离法院和法律的趋向，而第二种趋向则企图以复兴行政正义（executive

    justice）和立法正义（legislative justice）的方式以及依赖政府的专断权力的方式，退回至无法正义（justice

    without law）的状况中去”。几年以后，一位法学家在其所著的一部关于行政法的权威著作中竟然宣称下述观点已成为公认的准则，该准则就是，“每一位政府官员根据法律的规定都具有一定的‘管辖’领域。在这个管辖的领域中，他可以根据自己的自由裁量而自由地行事，而且法院也会将他的行动视作最终决定而加以尊重，甚至不会对其行动的正当性加以追究。但是，如果他逾越其管辖领域的界限，法院就将做出干预。法院据此对政府官员的行动进行审查的法律，便只是一种关于超越权限的法律。法院所关注的唯一问题就是管辖权的问题，而关于政府官员在其管辖范围内实施自由裁量权的问题，法院则无权施以控制”。

    反对法院对行政行动和立法行动施以严格控敝之传统的趋向，实际上早在第一次世界大战前就出现了。然而作为一个实际的政治问题，这种反对法院的主张最初则是在参议员富莱特（La

    Follette）于１９２４年竞选总统时才开始变得特别重要的，当时这位参议员甚至将控制和削弱法院的权力作为其竞选纲领的一个重要部分。主要是基于参议员富莱特所确立的这个反对法院的传统，进步党人士才得以在美国远甚于在其他国家成为主张扩大行政机构自由裁量权的主要倡导者。在本世纪３０年代末，美国进步党人的这个特征愈已显著，以致于连欧洲社会主义者“在首次面对美国自由主义者与美国保守主义者之间就行政法和行政自由裁量权等问题所展开的论战时”，都倾向于“警告美国进步党人要注意行政自由裁量权的扩展所具有的内在危险，甚至还告诫他们，我们（即指欧洲社会主义者）在这个方面可以为美国保守主义者的立场的正确性作证”。但是，一当欧洲社会主义者发现美国进步党人的这种态度能够在很大程度上促使美国的制度渐渐地以一种不为人们注意的方式向着社会主义方向运动时，他们又很快停止了他们的抨击。

    美国进步党人与保守主义者的上述冲突，当然是在罗斯福总统执政时期达到了最高峰，但是此前数年中盛行的智识思潮已为罗斯福时期的种种发展铺平了道路。本世纪２０年代和３０年代初，美国出版了一大批反法治的文献，势同浪潮，并对此后的发展造成了相当大的影响。此处我们仅举两个颇具特色的例子作为证明。对美国的“法治政府而非人治政府”的传统，发动正面攻击的积极人士中的代表人物，乃是查尔斯·海因斯（Charles

    G.Haines）教授，他不仅将这种传统理想视作一种幻想，而且还严肃地辩称：“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论（a

    theory of trust in men in public affairs）来建构政府”。要认识到海因斯的观点与构成美国宪法基础的整个观念彻底相悖，人们只须记住托马斯·杰斐逊总统的观点即可，杰斐逊总统指出，“自由政府乃是建立在慎防或忌妒（jealousy）而非信任基础之上的，正是根据慎防或忌妒而非根据信任才规定了限权宪法（limited

    constitutions），以约束那些我们当授予其以权力的人……。因此，我们的宪法确立了我们的信任可能所及的限度。就权力问题而言，希望不要再让我们听见所谓的对人的信任的言论，而是用宪法的种种限制措施去约束被授权之人，防止他们给我们带来伤害”。

    更能反映当时智识趋向特征的，可能是已故法官杰里米·弗兰克（Judge

    Jerome Frank）所撰写的著作《法律与现代精神》（Law

    and the Modern Mind），该书首版于１９３０年，并获得了巨大的成功，但这种成功对于今天的读者来讲已是一件极不易理解的事情了。该书对法律确定性（the

    certainty of the law）的理想进行了猛烈的抨击，弗兰克甚至将这种理想讥讽为“需要一个权威父亲的小儿科式的要求”的产物。该书以精神分析理论为基础，为那一代不愿意接受任何对集体行动进行限制的人对传统理想所采取的蔑视态度提供了理论根据。然而，正是在这些观念中成长起来的年轻人变成了推行新政这一父权式政策的工具。

    到本世纪３０年代末，人们对这类发展的忧虑和不安日益激增，结果成立了一个委员会专门调查此类问题，即“美国检察总长关于行政程序调查委员会”（the

    U.S. Attorney-General's Committee on Administrative Procedure），其任务与英国在十年前成立的“大臣权力调查委员会”的任务很相似。但是，该调查委员会的《多数报告》（Majority

    Report），与英国那个委员会的报告相比，则更是有过之而无不及，竟然将当时所发生的事态描述成既不可避免，亦无损害。哈佛大学法学院院长罗斯科·庞德（Dean

    Roscoe Pound）最为恰当地指出了该报告的大要，“虽说该调查委员会之多数很可能是无意为此，但他们实际上就是循着行政**主义（administrative

    absolutism）的路径在思考问题，而这种行政**主义，则是全世界于当下日益兴盛的**主义的一个方面。他们主张法律消亡的观念，认为社会将不会再有法律，或者只有一种法律，那就是行政命令；他们认为根本就不存在权利之类的东西，法律只是要实施国家强力的威胁，规则和原则只是迷信和宗教期望，权力分立原则乃是过时的１８世纪的思想方式，法律至上这一普通法原则也已失效；他们甚至还认为，公法乃是一种‘人们必须从属的法律’

    （subordinating law），亦即使个人的利益从属于政府官员的利益，并允许政府官员根据公共利益来裁量纠纷，从而给予公共利益以更大的价值，同时无视其他利益；最后他们形成了这样一种理论，即法律乃是官方所为，从而官方所为便是法律，而且不容法学家的批判——以上所述便是我们认识该调查委员会多数建议所必须正视的背景”。

    ７．颇为有幸的是，有种种明显的迹象表明，许多国家对于发生在过去半个多世纪中的反法治的取向采取了否定的态度，并且还做出了一系列强硬的回应。这些迹象可能在那些经历了极权政制从而深知放松对国家权力的限制所具有的危险的国家中最为明显。社会主义者在不久以前还在对个人自由的传统保障措施进行冷嘲热讽，但是现在，甚至他们当中的有些人士也开始改变了态度，这实在可敬可嘉。几乎没有人能够像著名的社会主义法律哲学家，已故的古斯塔夫·拉德布鲁赫（Gustav

    Radbruch）那般坦诚地表达了这种观点的转变过程。他在其晚年所撰写的一部著作中指出，“尽管民主确是一颇值称道的价值，但法治国却像我们每日食用的面包、饮用的水和呼吸的空气，实是我们最基本的需要；民主的最大价值就在于民主仅凭自身的力量就能作出调适以维护法治国”。然而，从拉德布鲁赫对德国发展的描述中，我们可以清楚地看到，民主在德国事实上未必就能做到对法治国的维护。可能更为恰当的说法是，如果民主不维护法治，民主就不会存续多久。

    在第二次世界大战爆发以后，司法审查原则的推进以及德国论者对自然法理论的关注的恢复，乃是上述发展趋向的又一象征。当时，在其他欧洲大陆国家，也正在开展类似方向的运动。在法国，雷坡（G.Ripert）通过对《法治的衰微》（The

    Decline of Law）的研究而对此作出了重大的贡献，他在这部论著中正确地得出结论认为，“总而言之，我们必须对这些法学家做出谴责。正是这些法学家在这半个世纪中的所作所为摧毁了个人权利的观念，他们甚至丝毫没有意识到，正是他们的所作所为将这些个人权利拱手交给了强大无比的政治国家。一些法学家想证明他们是进步的，而另一些法学家则相信他们重新发现了那个为１９世纪的自由个人主义（liberal

    individualism）所遮蔽的传统原则。这些学者常常表现出某种程度的偏狭，而这阻碍了他们去认识其他学者从无偏见的学说中所可能推演出的真实的结论”。

    在英国，许多人也提出了诸多类似的警告，而人们对这个问题的日益关注的第一个结果便是在晚近的立法中重新恢复了这样一种趋势，即恢复法院作为审理行政争议的终极权威。最近，从一个专门调查法院（即除普通法院以外的其他法院）上诉程序的委员会的报告中，人们也能发现这类极鼓舞人心的迹象。在该项报告中，这个调查委员会不仅提出了重要的建议，以消除现行制度中所存在的大量缺陷和失范现象，而且还颇令人赞赏地重新确认了“司法与行政的区别，以及法治与专断的区别”。该报告还强调指出，“法治支持这样一种观点，即应当根据众所周知的原则或法律做出裁定或判决。一般而言，这些裁定或判决是可以预见的，而且公民也知道他处于何种法律境地”。但是在英国，仍然存在着“相当大的行政领域未得到专门法院的管辖或规定”（这个问题并不属于该调查委员会所讨论的问题）；在这些领域，情况仍不能令人满意，而且公民实际上也依旧处于专断的行政裁定的支配之下。如果要扼制住这种侵蚀法治的趋向，似迫切需要建立某种独立的法院，由它来受理所有行政案件的上诉请求，一如各国人士所提出的建议那般。

    最后，我们还需要论及一种国际性的努力，这就是１９５５年６月在国际法学家委员会的大会上所通过的“雅典条例”（Act

    of Athens），它以一种强硬的姿态重新肯定了法治的重要性。

    然而，我们却很难说，在这种复兴原有传统的普遍愿望中，人们对于其间所可能涉及的问题也具有着明确的意识；同样我们也很难说，人们在原有传统的诸原则成为实现某个可欲的目标的最为直接而显见的障碍时，会依旧坚持这些原则。这些原则在不久前似乎已是人所周知的常识，实毋需重述，甚至在今天，人民大众似乎也要比那些当代的法学家更熟知这些原则；然而就是这些原则，已为当下的一些法学家所遗忘，所以极有必要对这些原则的历史及其特性给出详尽的阐释。只有在这个基础上，我们才能在本书的第三部分以更为详尽的方式，对在一自由社会的框架中实现各种现代的经济政策和社会政策的不同方式进行考察，亦能对这些政策之所以无从实现的各种原由进行检讨。