众议院……所制定的法律，对他们自己、他们的朋友和社会大众，都必须具有充分的效力。这种（境况）始终被认为是通情达理的政策能够将统治者与人民紧紧联系起来的最强大的纽带之一。它在统治者与人民之间创造出了共同的利益和同情心，尽管在这方面很少有政府可以被视作为范例；但是如果不存在这一境况，则任何政府都将堕落为暴政。

    ——麦迪逊（James

    Madiso

    n）

    １．古典学派主张经济事务的自由，所依据的乃是这样一个基本的假定，即与所有其他领域中的政策一样，经济领域中的政策也应当由法治支配。如果我们不根据此一理论背景来认识这个问题，我们就无法洞见亚当·斯密或约翰·穆勒这些学者反对政府“干预”的本质之所在。因此之故，那些并不熟知上述关于法治支配经济政策的基本观念的人，在过去就常常误解他们的立场；而且当英美的诸多论者不再将法治观念作为理解这个问题之前设的时候，对这个问题的理解在那里也发生了各种各样的混淆。经济活动的自由，原本意指法治下的自由，而不是说完全不要政府的行动。古典学派在原则上反对的政府“干涉”或“干预”（interference

    or intervention），因此仅指那种对一般性法律规则所旨在保护的私域的侵犯。他们所主张的并不是政府永远不得考虑或不得关注经济问题。但是，他们确实认为某些政府措施应当在原则上予以否弃，而且也不得根据某些权宜性的考虑而将它们正当化。

    在亚当·斯密及其当年的追随者看来，实施普通法的一般性规则，当然不能被视作是政府所实施的干预；而且一般而论，只要立法机构修改某些规则或颁布一项新规则的目的，是使这些规则在一不确定的期限内平等地适用于所有的人，他们也同样不会认为这种做法就是政府的干预。尽管他们可能从未对此做过明确的表述，但是干预对于他们来说却实在是指政府对强制性权力的实施，而且其实施的目的亦不在于确保一般性法律的执行，而是旨在实现某种特殊的目的。然而，重要的判断标准并非政府所追求的目的，而是它所运用的手段。只要政府所力图实现的是人民所明显欲求的目的，古典学派可能根本就不会视其为非法；但是，他们明确反对政府采取特殊命令或禁令的手段，并认为这乃是自由社会所不能容忍者。他们认为，只有通过间接的方式，亦即通过剥夺政府的某些手段的方式，方能剥夺政府实现某些目的所仰赖的权力，因为仅依赖这些手段政府便能实现这些目的。

    就上述问题在此后所发生的种种混淆，后来的经济学家负有不可推卸的责任。的确，人们在质疑政府对经济问题的各种关注方面提出了很多理由，而且人们就反对政府积极主动参与经济活动的问题亦阐发了不少道理。但我们必须明辨的是，这些论辩与那些主张经济自由的一般性论点颇不相同。前者所依凭的乃是这样一个事实，即政府在经济领域中所主张的绝大多数措施实际上是一些极不明智的方案，它们要么毫无成效，要么成本远远高于收益。这就意味着当政府在经济领域所采取的措施与法治相符时，它们就不能被视作政府干预而即刻加以否弃，相反，必须根据权宜的标准而对其在具体境况中是否妥适的问题进行逐一考察，然后再决定是否采用这些措施。但是我们在这里需要强调指出的是，在反对各种考虑欠周或实施有害而无利的措施的斗争中，动辄诉诸不干涉原则，往往也会导致下述结果，即从根本上混淆那些符合自由制度的措施与那些不符合自由制度的措施之间的差异。此外，这种做法也给那些反对自由企业的人士提供了机会，使他们得以乘机推波助澜，搅混这方面的问题，因为他们主张，一项特定的措施是否可欲（desirability），绝不是一个原则问题，而只是一个权宜的问题。

    因此，在我们看来，重要的是政府活动的质，而不是量。一个功效显著的市场经济，乃是以国家采取某些行动为前提的；有一些政府行动对于增进市场经济的作用而言，极有助益；而且市场经济还能容受更多的政府行动，只要它们是那类符合有效市场的行动。但是，对于那些与自由制度赖以为基础的原则相冲突的政府行动，必须加以完全排除，否则自由制度将无从运行。因此，与一个较多关注经济事务但却只采取那些有助于自发性经济力量发展的措施的政府相比较，一个对经济活动较少关注但却经常采取错误措施的政府，将会更为严重地侵损市场经济的力量。

    本章的目的便在于指出，法治为我们区别那些符合自由制度的措施与那些并不符合自由制度的措施提供了一个评断标准。毋庸置疑，在对政府所采取的措施做出这种区别以后，我们还可以根据权宜要求对那些符合自由制度的措施做进一步的考察。当然，这些措施中仍会有许多是不可欲的甚或会造成危害的措施。但是那些不符合自由制度的措施则必须被拒弃，尽管这些措施为实现某一可欲的目的提供了一个有效的（或许是唯一行之有效的）手段。一如下文所述，欲使自由经济得到令人满意的运行，遵循法治乃是一个必要的条件，却不是一个充分的条件。然而，这里的关键问题在于，政府所采取的一切强制性行动，都必须由一稳定且持续的法律框架加以明确的规定，而正是这种框架能够使个人在制定计划时保有一定程度的信心，而且还能够尽可能地减少人为的不确定性。

    ２．让我们首先考虑政府的强制性措施与那些纯粹的服务性活动之间的区别，当然，在后一类活动中，一般不用实施强制，即使要采取强制性措施，那也仅仅是因为需要通过税收来支撑这些活动。就政府只提供其他机构或个人所不会提供的服务（这通常是因为这些服务性活动的益处不可能只让那些准备为此出钱的人或机构单独享有）而言，唯一的问题便是收益能否抵补成本。当然，如果政府就提供某些特定的服务主张排他性权利，那么，这些服务就不再是完全不具强制性的行动了。一般而言，一个自由的社会不仅要求政府拥有对强制的垄断（the

    monopoly of coercion），而且还要求政府只拥有对强制的垄断，从而在所有其他方面，政府的行动应与任何其他人的行动处于平等的地位。

    一般而言，政府在上述纯粹的服务性活动领域所采取的且属于上述限定范围中的大多数行动，乃是那些有助于促进人们获得关于那些具有普遍重要性的事实的可靠知识（reliable

    knowledge）的行动。这类行动的最为重要的功能，就在于提供一个可靠且有效的货币体系（monetary

    system）。其他具有同等重要意义的功能则包括：确定度量衡的标准；提供从调查、土地登记及各类统计中所收集到的信息；并支持（而非组织）某种类型的教育，等等。

    所有上述的政府活动都属于政府为个人决策提供一有助益的框架的努力，这些活动为个人提供了能用之于实现他们自己的目的的手段。许多其他的更具实质意义的服务，也属于此类活动。尽管政府不得运用强制性权力以支撑那些与实施一般性法律规则并不相干的活动，但是我们需要指出的是，只要政府在从事各种活动时与公民处于平等的地位，那它就没有违背原则。如果说在绝大多数领域政府没有充分的理由采取上述行动，那么也存在着另一些领域，政府的行动在其间的可欲性则是无可质疑的。

    所有那些明显可欲的但竞争性企业又不全力提供的服务，便属于上述后一类领域的活动；竞争性企业之所以不提供这类服务，乃是因为要在这类服务中向个别受益人收费，不是不可能，就是太困难。这类服务主要是指市政机构为城市居民所提供的大多数清洁及医疗保健服务、道路的建设与道路的保养的服务。以及种种娱乐性服务。这类服务中还包括亚当·斯密所指称的“市政工程”（

    public works ）的那类活动，“尽管这类服务对于一个大型社会具有极高程度的禆益，但它们却具有这样一种特性，即其利润根本不够补足提供这类服务的个人或少数个人的开支”。此外，政府还可以合法地从事一些其他的活动，以期据此保护军备的秘密，或鼓励增进某些领域的知识。但是值得强调的是，尽管在这些领域中，政府可能于任何时候都是最具资格从事这些活动的，然而我们却并不因此而具有任何充足的理由认定情况将永远如此，从而给予政府以从事这类活动的排他性责任。更有甚者，在大多数情形中，政府亦绝无必要在实际上对这些活动进行直接的管理；如果由政府承担一些或全部财政责任，而由独立并在某种程度上属于竞争性的机构去具体实施这些服务，那么从一般意义上讲，这些服务将不仅会得到提供，而且还将得到更为有效的提供。

    商业界或企业界不相信国有企业（state

    enterprise），是颇有根据的。要确使国有企业与私营企业在平等的地位上进行经营或竞争，是极为困难的；如果此一条件得以满足，那么从原则上讲，国有企业就没有什么可以反对的。只要政府使用它所拥有的任何一种强制性权力，尤其是其征税的权力，以援助国有企业，那么它就始终能够将国有企业的地位转换成一种实际的垄断地位。为了防止这种情况发生，我们就有必要遵循这样一项原则，即政府在任何领域给予国有企业的特殊便利（包括补贴），也应当同样给予那些与其竞争的私营企业。毋庸争辩的是，要使政府满足这些条件也是极其困难的，正因为如此，普遍反对国有企业的观点便得到了相当程度的强化。但是需要强调指出的是，这并不意味着必须将所有的国有企业从自由制度中排除出去。当然，国有企业应当被控制在极小的范围之内；如果绝大部分的经济活动都渐渐受制于国家的直接控制，那么这将对自由构成真正的威胁。但是必须指出的是，我们在这里所要反对的并非国有企业本身，而是国家垄断。

    ３．再者，从原则上讲，自由制度也不会对所有那些调整经济活动的一般性管理规章都采取否弃的做法，因为它们可以被制定为一般性规则，并对每个参与一定经济活动的人所必须予以满足的条件做出规定。在这些管理规章中，尤其包括那些调整生产技术的规章。在这里，我们并不关注这些规章是否明智的问题，因为它们很可能只在例外的情形中才是明智的。这类管理规章必定会对尝试的范围做出限制，从而也就会阻碍那些可能颇有助益的发展。再者，它们通常还会提高生产成本，或者从另一个角度来看，会降低总的生产力。但是，在充分考虑了这种规定对成本的影响以后，依旧认为值得承担高成本以实现某个特定目的，那么对于这个问题也就没有必要进行更为详尽的讨论了。然而，经济学家却仍对此抱有疑虑，并认为有极为充分的理由反对这类管理措施，一是因为人们几乎总是低估它们所导致的总成本，二是因为人们根本不可能充分考虑到它们所具有的一个独特的弊端，即阻碍新的发展。但是，如果含磷火柴的生产与销售由于会影响人的健康的缘故而遭到了普遍的禁止，抑或只有采取某些预防措施后方能得到生产与销售的许可，或者如果夜间工作被普遍禁止，那么人们就必须通过对总成本与收益之间的比较来判断这些措施的确当性，因为这种确当性显然是无法通过诉诸一般性原则而得到确定的。为人们所知的“工厂立法”（factory

    legislation）这样一些涉及领域极广的规章，便属此例。

    然而在今天，仍然有人这样认为，即如果行政当局未获致广泛的自由裁量权而且它所拥有的一切强制性权力亦须受制于法治，那么上述或类似被公认为政府的正当职能的任务，就不可能得到恰当的践履。然而，我们实在没有什么理由对这个问题感到担忧。如果法律并不总是能够明确列举政府当局在某一特定情形中所可以采取的具体措施，那么人们也可以通过详尽规定的方式以使公允的法院来裁定政府当局所采取的这些具体措施对于实现法律所指向的一般性结果是否必要。尽管政府可能采取行动的背景因素极不确定，从而也无从预见，但是当特定情况发生时政府当局所会采取的应对行动方式，却能在很高的程度上被预见。为了阻止传染病的流行而将一农家的牛杀死并烧掉、为了阻止火灾的蔓延而拆毁一些房屋、禁止使用一被污染的水井、要求在拆移高压电线时提供保护性措施、对建筑工程实施安全条例等，无疑都要求赋予政府当局以某种适用一般性规则的自由裁量权。但是，这绝不是一种不受一般性规则限制的自由裁量权，亦不是那种免受司法审查的自由裁量权。

    人们对于那些将这类措施视作为必须授予政府以自由裁量权的依据的说法太过熟悉，所以当一位著名的行政法研究者在三十年前提出与此相反的观点时多少令人们感到有些惊讶。他指出，“一般而言，卫生与安全法规绝不是因其运用自由裁量权而著称的；相反，在诸多这类立法中，显而易见的是并不存在对这种自由裁量权的运用……因此，英国工厂立法在实践中完全有可能只依赖于一般性规则（尽管其间的一大部分是由行政法规加以确定的），……而在许多建筑法规中，也只具最低限度的行政自由裁量权；实际上，所有这方面的条例都受着能被标准化（standardization）的要求的限定……在所有上述情形中，行政弹性的考虑都屈让于对私权的确定性这一更高的考虑，当然这要求以不明显牺牲公共利益为条件”。

    在所有上述事例中，各种决定都源出于一般性的规则，而不是源出于指导当届政府的特殊倾向，亦非源出于任何关于应当如何对待特定人士的定见。在这里，政府的强制性权力，乃是服务于一般性的且长远的目的的手段，而不是达致具体目的的手段；再者，政府不得对不同的人做区别对待。授予政府的自由裁量权乃是一种有限的自由裁量权（a

    limited discretion），因为具体的官员在运用这种自由裁量权的时候还将适用一种他所能感知的一般性规则（the

    sense of a general rule ）。

    这种能被感知的一般性规则之所以在适用的时候无法做到完全明确，实是因为人自己的缺陷（human

    imperfection）所致。然而，这个问题毕竟是一适用规则的问题，而且这个问题可以通过下述事实得到说明，即一位独立的法官，由于他根本不代表当届政府，亦不代表即时多数的特殊愿望或价值倾向，所以不仅能够裁定政府当局是否有权采取行动，而且还能够裁定政府当局的所作所为是否严格符合法律的要求。

    这里的核心要点与下述问题并不相干，即证明政府行动为正当的条例规定是否一致适用于整个国家，或者这些条例规定是否由一民主选举产生的议会所制定。就一些条例而言，显然需要经由地方性法规的认可方能有效，而另有许多条例，如建筑管理规章，必定只是在形式上而非在实质内容上为多数表决的结果。此外，这里的关键问题也不关注所授权力的渊源，而只关注所授权力的范围。我们完全有理由认为，事先以正当形式公布并得到严格遵循的由行政当局自己制定的条例，与那些通过立法行动授予行政机构的含混不清的自由裁量权相比，更符合法治原则。