对法律的阐释与司法判决的可预见性
立基于上文的讨论, 我们可以说, 法官应当加以维续的那种抽象秩序,
并不是一种特定的事态, 而是一种过程的常规性(the regularity of a process)；当然,
这种过程的常规性乃是以受到保护而不受他人干涉的行动者的某些预期为基础的。法官应当以一种在一般意义上与人们视为公正的标准相符合的方式进行审判, 但是,
法官有时候又不得不把某种看似公正然而却使合法预期落空的东西判定为不公正的东西。在审判的过程中, 法官不得不推出他的结论,
但却不是仅从明确的前提中推出结论, 而是从一种“情境逻辑”(situational logic)中推出结论；当然,
这种情境逻辑乃是以现存的行动秩序所提出的要求为其基础的, 而这种行动秩序既是非设计的结果,
同时又是法官所必须视之为当然的所有规则的基础。虽然法官的出发点乃是那些以业已确立的规则为基础的预期,
但他还是常常不得不对那些为行动者以同样诚信的态度所持有且同样为公认的规则所认可但却彼此冲突的预期做出裁定,
以确定究竟何者应被视为是合法的预期。经验往往表明, 在新的情势中,
那些为人们所接受的规则会使人们产生彼此冲突的预期。尽管法官在这样的情势中不可能从已知的规则中得到任何指导,
但是他依然不能随心所欲地以他喜欢的任何方式进行审判。如果判决不能以逻辑的方式从既有的规则中推演出来, 那么它仍必须与现行规则系统保持一致, 亦即是说,
它所服务于的行动秩序必须是这些现行规则所服务于的那个秩序。如果法官发现,
诉讼当事人之一方在形成其预期时所依凭的一项规则是错误的——尽管它已被人们广泛接受, 而且一旦得到表述, 甚至还会获得普遍认可, 那么,
这是因为该法官发现这项规则在某些情势中与一些以其他规则为基础的预期之间发生了冲突。“我们在过去都认为这是一项公正的规则,
但现在却证明它是不公正的”；这是一个极有意义的陈述, 因为它描述了这样一种经验, 其间, 我们关于一项特定规则是否公正的认识,
显然不只是一个“意见”或“感觉”的问题, 而是一个取决于我们为之努力的现行秩序所提出的要求的问题——当然, 在新的情势中,
这种秩序只有在人们修正了一项旧的规则或增加了一项新的规则的时候才能够得到维护。在这样一种情势中,
诉讼当事人之一方所依凭的规则甚或双方所遵循的规则之所以必须加以修正, 并不是因为在特定案件中适用它们会导致棘手的问题,
也不是因为在特定情势中适用它们所引起的某种其他后果是不可欲的, 而是因为这些规则已被证明是不足以防阻冲突的。
如果法官在这种情势中因规定而只能够做出那些可以按逻辑的方式从业已阐明的规则系统中推演出来的判决,
那么他就往往无力以一种与整个规则系统之功能相符合的方式对一个案件做出判决。这一点极为重要,
因为它使一个讨论颇多然却并无结论的问题凸显了出来：人们一般认为,
在所有的法律规则都以成文的方式或法典的方式加以制定而且法官也只限于适用已成为成文法的规则的那种系统中,
法律会具有更大的确定性(certainty)。除此之外, 整个法典化运动也始终都是受这样一种信念所指导的,
即把法律编纂成法典可以增进司法判决的可预见性(predictability)。就我本人的情形而言, 即使我在普通法(common
law)世界有着三十多年的生活经验, 但是这段经验仍不足以使我纠正这种根深蒂固的偏见, 而只是在我重新回到大陆法(civil law)的氛围以后,
这才使我真正开始认真地质疑这种偏见。尽管立法手段肯定能够增进法律在特定问题上的确定性, 但是我现在却相信,
如果对立法这一优长的承认使人们导出了这样一个要求, 即只有以这种方式被表述成制定法的东西才应当具有法律的效力,
那么承认立法的这一优长就一定是得不偿失的。在我个人看来, 如果法官也受人们普遍持有的公正观点的约束, 那么, 即使在司法判决得不到法律条文支撑的情形中,
这些司法判决事实上也要比法官只能从那些被表述为成文法的公认信念中所推导出的判决更具预见性。
有关法官能够或应当毫无例外地以一种逻辑的方式从明确的前提中推导出他的判决的观点,
一直都是而且也必定是一种虚构, 因为事实上法官从来就不是以这种方式审判的。正如有论者确当指出的那样,
“法官所具有的那种训练有素的直觉会使他不断得出正确的结论, 尽管他很难就这些结论给出无懈可击的法律理由”。①与此不同的另一种观点则是建构论唯理主义的典型产物,
它认为所有的规则都是刻意制定出来的, 从而也就能够得到完全的表达。意味深长的是, 这种观点只出现在18世纪且与刑法有关②；而当时在刑法领域中,
居于支配地位的合法诉求就是对法官的权力进行限制, 迫使他们只能适用那些被明确无误表达成法律的东西。但是需要注意的是, 即使是贝卡利亚 (C.Beccaria)借以表达这个观点的论式“法无明文不为罪”(nulla
poena sine lege),