四、哈耶克对“社会秩序规则二元观”的建构

    一如我在上文所指出的,哈耶克立基于从知到无知的知识观的转换而逐渐展开的有关社会秩序的分类学和行动结构与规则系统两分框架的建构,使他最终确立起了研究社会秩序的“规则范式”。这一“规则”研究范式的确立,与前述哈耶克对“自然与社会”二元论和“社会秩序规则一元论”的批判相结合,显然为他在建构法律理论的过程中进一步阐明“社会秩序规则二元观”奠定了一种知识上的基础。当然,哈耶克对“社会秩序规则二元观”的阐发不仅是以他对社会秩序的认识为基础的,而且其最终目的也是为了透过对自生自发秩序的捍卫而确立社会秩序的自由主义分类观,正如他所言,“以使个人为了他们自己的目的而自由运用他们自己的知识的抽象规则为基础的自生自发秩序与以命令为基础的组组或安排之间的界分,对于理解自由社会诸原则具有核心的重要性”①。

    ①Hayek, Studies in

    Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967, pp.

    162-163.

    哈耶克指出,社会秩序的型构并不能仅通过社会秩序规则或仅通过行动者个人的目的而实现,而实是行动者在他们应对其即时性环境时遵循某些行为规则的结果,因为“个人行动整合入的秩序,并不产生于个人所追求的具体目的,而产生于他们对规则的遵循”①；但是,这一事实本身并不能使我们得出这样的结论,即任何性质的行为规则都会导向稳定或整体的社会秩序,因为哈耶克认为一些调整个人行为的规则会使整体秩序的型构变得完全不可能,甚至有可能会导向失序和混乱：“显而易见,社会中也有如此的情况；例如,某种完全常规性的个人行为所可能导致的只是失序：如果一项规则规定,任何个人都应当努力杀死他所遇到的任何其他人,……那么显而易见,对这一规则的遵循,就完全不可能产生这样一种秩序,其间,个人的活动是以他与其他人的合作为基础的”②。因此,我们将首先对这些规则的性质进行追问,一如哈耶克所言,“无论是对社会理论还是对社会政策都具有核心重要性的问题,便是这些规则必须拥有什么样的特性才能使个人的分立行动产生出一种整体秩序。一个社会中的所有个人都会遵循某些规则,其原因是他们的环境以相同的方式展示于他们；他们也会自发遵循一些规则,这是因为这些规则构成了他们共同的文化传统的一部分；但是人们还会被迫遵守另外一些规则,因为,尽管无视这样的规则可能会符合每个个人的利益,然而只有在这些规则为人们普遍遵守的时候,他们的行动得以成功所须依凭的整体秩序才会得以产生”③。

    ①Hayek, New

    Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas,

    Routledge & Kegan Paul, 1978, p.84。

    ②Hayek, Law,

    Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago

    Press, 1973, p. 44.

    此外,哈耶克在早些时候也指出,“我们毋需否认,甚至一般性的、抽象的且平等适用于所有人的规则,也可能会对自由构成严苛的限制”,见哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第192页。

    ③Hayek, Law,

    Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago

    Press, 1973, p. 45.

    这里需要强调指出的是,在哈耶克那里,自由社会的自生自发秩序尽管区别于组织秩序,但却并不对那些作为行动者的组织(其中包括最大的组织即政府)予以排斥,而且自生自发的社会秩序在没有某种命令结构的情况下也是无法存续的。然而,这一事实的存在绝不能使我们无视那些使自生自发秩序完全区别于组织或外部秩序的内部规则与外部规则在一些极为重要的方面所存在的差异。应当指出的是,哈耶克在建构法律理论的过程中曾使用过许多不同的术语来指称他所谓的“内部规则”和“外部规则”①,然而考虑到他在采用“内部规则”和“外部规则”这两个希腊术语时所给出的具体理由,即“两种独特的规则或规范分别对应于内部秩序或外部秩序,其间的要素必须遵守它们以型构出相应的秩序种类。由于在这里,现代欧洲语言缺乏明确无误地表达这一必要的界分的术语,而且也由于我们已然采用了‘法律’一词或它的相似术语去含混地笼而统之地指称这两种规则或规范,所以我们仍将建议采用希腊术语,至少是雅典人在公元前四和五世纪时的古用法,它们更趋近于表达出这一必要的界分”②,而我们在本文的讨论中亦将采用哈耶克的术语③。

    ①哈耶克除了使用“内部规则”（nomos）和“外部规则”（thesis）的术语以外,还常常在不同层面使用其他成对的术语：如“自由的法律”与“立法”或“私法”与“公法”；当然他也经常用“正当行为规则”和“一般性行为规则”等术语意指“内部规则”。

    ②Hayek, New

    Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas,

    Routledge & Kegan Paul, 1978, p. 76.

    ③尽管本文主要采用哈耶克的“内部规则”和“外部规则”的术语,但是需要指出的是,我在正文中也会保留我征引哈耶克的文字中的“正当行为规则”一术语,而它实际上仍意指“内部规则”。

    （一）内部规则与外部规则

    所谓内部规则,乃是指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则,亦即哈耶克所谓的严格意义上的法律；它们是指那些“在它们所描述的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则,而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的后果。这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出确获保障的个人领域。这些规则一般被认为是‘抽象的’和独立于个人目的的。它们导致了一平等抽象的和目标独立的自生自发秩序或内部秩序的型构”①。当然,哈耶克也相当正视那些根据组织或治理者的意志制定的“外部规则”,然而他却将它们视作一种独特类型的社会秩序规则,且与社会自生自发形成的内部规则正相区别,因为这种独特类型的外部规则“乃意指那种只适用于特定之人或服务于统治者的目的的规则。尽管这种规则仍具有各种程度的一般性,而且也指向各种各样的特定事例,但是它们仍将在不知不觉中从一般意义上的规则转变为特定的命令。它们是运作一个组织或外部秩序所必要的工具”②。

    ①Hayek, New

    Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas,

    Routledge & Kegan Paul, 1978, p. 77.

    ②同上, p. 77.

    众所周知,一个组织在某种程度上也必须依赖某种程度的一般性规则而非仅受特殊命令之约束,但是哈耶克却认为,组织之所以需要遵循某种程度的一般性规则的原因,恰恰可以用来解释一个自生自发秩序为什么能够实现组织秩序所不能实现的结果,因为通过一般性规则来规约和调整个人的行动,能够使个人得以更好地运用组织所不具有的信息或知识。然而,一个组织中的各层行动者只能调适并应对只为他们所知的日益变化的情势,因此为了使行动者能够应对该组织并不知道的各种情势,它所发布的命令通常来讲也会采取某种程度的一般指示的形式而非具体命令①。哈耶克颇具洞见力地指出,“组织在这里遇到了任何试图把复杂的人之活动纳入秩序之中的努力所会遇到的问题：组织者肯定会希望个人以合作的方式去运用该组织者自己并不拥有的知识。只是在最为简单的那种组织中,人们才可以想像由单一心智支配所有活动的所有细节。然而,确凿无疑的是,任何人都不曾成功地对复杂社会中所展开的所有活动做到全面且刻意的安排。如果有什么人能够成功地把这样一种复杂的社会完全组织起来,那么该社会也就不再需要运用众多心智,而只需依赖一个心智就足够了；再者,即使真的发生这种情况,这种社会也肯定不是一种极复杂的社会,而只是一种极端原始的社会。……那些能够被纳入这样一种秩序之设计中的事实,只能是那些为这一心智所知道和领悟的事实；再者,由于只有他一个人能够决定采取何种行动并从中获得经验,所以也就不会存在惟一能使心智得以发展的众多心智之互动的状况”②。

    ①参见Hayek, Law,

    Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago

    Press, 1973, pp. 48-49.

    ②同上, p. 49.

    尽管哈耶克认为组织所遵循的外部规则区别于组织所发布的具体命令,但是他却仍然认为那些支配一组织内部的行动的外部规则是一种只适用于特定之人或服务于统治者的目的的规则,而这主要有两个彼此关联的原因：第一,由于外部规则的存在必定“预先设定存在着一个发布此项命令的人”①而且也预设了这样一种状况,即每个个人在一确定的结构中的地位乃是由特定的组织所发布的命令决定的而且每个个人所必须遵循的规则也取决于那个确定他的地位和发布命令的组织对他所规定的特定目的,所以这种外部规则在意图上就不可能是普遍的或是目的独立的,而只能始终依附于组织所分布的相关的具体命令；正是在这个意义上,这类外部规则的作用也只能限于规定组织（包括社会中最大的组织即政府）所指定的职能部门或具体行动者的行动的具体内容以及对这些具体命令未做规定的事项进行调整。第二,哈耶克进而认为,这些组织所发布的具体命令“无一例外地对应当采取的行动做出了规定,从而使命令所指向的那些人根本没有机会运用他们自己的知识或遵从他们自己的倾向。因此,根据这类命令所采取的行动,只服务于发布该命令的人的目的”②；也正是在这个意义上,我们可以认为这样的外部规则必定会因具体命令的不同而对该组织的不同成员具有不同的意义,而且更为重要的是,对这些外部规则所做的解释也必须依凭组织命令所规定的具体目的,因为该组织所发布的特定命令如果不分派具体任务和不确定具体目的,那么具有一定抽象程度的外部规则也就不足以告诉该组织中的每个行动者何者是他所必须做的事情。据此,哈耶克认为,组织秩序所服从的外部规则必定在下述方面区别于自生自发秩序赖以为基的内部规则：一是这种外部规则设定了以命令的方式把特定任务、目标或职能赋予该组织中的个人的预设；二是大多数外部规则只能经由依附具体命令而适用于那些仅承担了特定任务或职责的个人或服务于组织之治理者的目的③。

    ①例如哈耶克指出,“每个人都遵循的一般性规则,与命令本身并不相同,因为它未必预先设定存在着一个发布此项规则的人”,见哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第185页；而关于政府是“组织”的问题,哈耶克明确指出,“家庭、农场、工厂、商号、公司和各种团体,以及包括政府在内的所有制度或机构,都是组织”,见Hayek,

    Law, Legislation and Liberty: Rules and Order(I), The University of Chicago

    Press, 1973, p. 46.

    ②同上,第186页。

    ③参见Hayek, New

    Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas,

    Routledge & Kegan Paul, 1978, pp.77-78.

    与组织秩序所遵循的外部规则构成对照,哈耶克概括地指出①,支配内部秩序或自生自发秩序的内部规则必须是目的独立的和必须是同样适用的：即使未必对所有成员都同样适用,至少也要对某一个成员阶层是同样适用的②；当然,这些内部规则还必须适用于未知的和不确定的人和事,而且它们也必须由个人根据其各自的知识和目的加以运用；颇为重要的是,个人对它们的适用亦将独立于任何共同的目的,而且个人甚至不需要知道这种目的。这里需要强调指出的是,哈耶克对自生自发秩序所遵循的内部规则与组织秩序所服从的外部规则所做的区分,并不是一种逻辑上的区分,因为这两种规则在某一维度上都处于同一个逻辑范畴之中而与事实相对,一如他所明确指出的,“这些被我们称之为严格意义上的‘法律’的抽象规则,其性质可以通过将其与具体而特定的命令进行比较而得到最充分的揭示。如果我们将‘命令’一词作最宽泛的解释,那么调整人的行动的一般性规则也确实可以被视作是命令。法律及命令都同样区别于对事实的陈述,从而属于同样的逻辑范畴”③；哈耶克进而指出,“由正当行为规则构成的法律具有一个极为独特的品格,它不仅使它被称之为‘内部规则’一事极为可欲,而且还使下述问题变得特别重要,即把它与其他被称之为法律的命令加以明确的区分,所以在发展这类法律时,人们能够明确地认识到它所特有的属性”④。因此,本文也将依循哈耶克的这一分析理路,亦即通过对自生自发秩序所遵循的内部规则的特性的探讨来揭示它们与外部规则之间的区别。

    ①参见Hayek, Law,

    Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago

    Press, 1973, p. 50.

    ②关于内部规则平等适用的原则问题的讨论,参见霍伊,《自由主义政治哲学》,刘锋译,三联书店1992年版,第141-143页。

    ③哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第185页。

    ④Hayek, Law,

    Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University

    of Chicago Press, 1976, p. 34.

    一如前述,作为有助益于自生自发秩序的内部规则,它们必定具有某些使它们区别于外部规则的特征,而它们在调整人与人之间的涉他性活动的过程中所具有的否定性、目的独立性和抽象性,便是“那些构成自生自发秩序之基础的正当行为规则所必须的特征”①。第一,哈耶克认为,自生自发秩序所遵循的内部规则“可以被认为是一种指向不确定的任何人的‘一劳永逸’的命令,它乃是对所有时空下的特定境况的抽象,并仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况”②。我个人以为,就内部规则所具有的这种一般且抽象的特性的具体内涵来看,主要涉及三个主要的方面：在本质上,它们乃是长期性的措施；从指向上来讲,它们所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地点和物；再就它们的效力言,它们必须是前涉性的(prospective),而绝不能是溯及既往的。

    ①参见同上, p. 36.

    ②哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第185页。此外,哈耶克还指出,“在这里,我们只想强调这种内部规则所具有的一个独特的属性……。由那些支配个人涉及彼此的行为的目的独立的规则所构成的法律,乃旨在适用于在数量上未知的未来事例,而且还能够通过对每个人的确受保护的领域(a

    protected

    domain)的界定而使一种个人能够制定可行的计划的行动秩序得以型构自身。这些规则通常被称之为抽象的行为规则……。我们想在这里阐明的特定要点是,这些像普通法那样生成于司法过程的法律必定是抽象的棗这是在那种由统治者的命令所创造的法律未必是抽象的意义上所讲的”,请参见Hayek,

    Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago

    Press, 1973, pp.85-86。

    这里更需要强调的乃是我们对贯穿于上述具体内涵之中的“抽象”性质本身的理解,它关系到我们对内部规则此一特性的关键内核的把握,也关涉到我们对社会秩序之型构的认识,因为“正是对纯粹抽象的行为规则的遵循,导致了一个社会秩序的型构”①。哈耶克指出,“我们在此前业已说明,在正当行为规则逐渐扩展至那些既不具有也不意识到同样的特定目的的人群的过程中,发展出了一种通常被称之为‘抽象’的规则”②,因此,所谓“抽象”特性的关键内核,就在于那种被视为是一种古远的法律程式,即“规则必须适用于在数量上未知的未来情势”③。按照我个人的理解,内部规则抽象特性的这一关键内核具有着下述两个极为重要的相关意义：一是它揭示了内部规则并不预设一发布者的存在而且也不具体指向一种特定的或具体的行动,或者用哈耶克本人的话来说,“一般性法律与具体命令间的最重要的区别就在于,指导一项特定行动的目标和知识,究竟是由权威者来把握,还是由该行动的实施者和权威者共同来把握”④；二是内部规则并不预设一发布者的存在而且也不具体指向一种特定的或具体的行动的特性表明,自生自发秩序依赖于其上的这种规则所指向的必定是一种抽象秩序,而这种抽象秩序所具有的特定的或具体的内容也是不为任何人所知或所能预知的；再从另一个角度上看,规则所指向的社会秩序越复杂,分立行动的范围亦就愈大,而这又必须由那些并不为指导整体的人所知的情势来决定,相应的协调和调整亦就愈加依赖于抽象性规则而非具体命令⑤。因此,在这个意义上讲,通过这种抽象性的内部规则,人们不仅能够使那些为他们所使用的知识在数量上得以最大化,而且也可以使其所追求的目的在数量上得以最大化。正如哈耶克所言,“一个具有一定抽象特征的秩序之所以能够对目标不同的个人都有助益,乃是因为追求不同目标的人们能够接受一个多目标的工具,而这一工具则有助益于每一个人实现其自己的目标”⑥,而人们之所以能够接受这种抽象特性的内部规则,或者说人们之所以“能够假定这种规则能够平等地增进每一个人实现其自己目的的机会”,“实是因为我们无力预测采用某一特定规则所会导致的具体结果”⑦。

    ①Hayek, Law,

    Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago

    Press, 1973, p. 44.

    ②Hayek, Law,

    Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University

    of Chicago Press, 1976, p. 35.

    ③同上, p. 35.

    ④哈耶克,《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第186页。

    ⑤这里显然涉及到哈耶克关于法律目的的讨论。值得注意的是,哈耶克一方面强调法律服务于一个目的,而另一方面又强调说他所谓的法律目的不同于其他主张目的为法律核心特征之论者的观点。哈耶克指出：“就法律的‘目的’所存在的上述两种不同的观念,在法律哲学历史上可谓是极为凸显。从伊曼纽尔·康德对正当行为规则‘无目的’性的强调,到边沁和耶林(Ihering)等功利主义者视目的为法律核心特征的观点,目的这个概念所具有的含混性始终都是导致观点分歧和冲突的持续根源。如果‘目的’指的是特定行动的具体且可预见的结果,那么边沁的特定论功利主义(the

    particularistic

    utilitarianism)就肯定错了。但是,如果我们把这样一种旨向纳入‘目的’的含义之中,即旨在实现一些条件,而这些条件则有助益于形成那种特定内容无从预见的抽象秩序,那么康德对于法律目的的否定,只有就某项规则被适用于某个特定情势而论才是合理的,但是对于整个规则系统来说,康德对法律目的的否定则肯定是没有道理的。然而,休谟则强调指出,我们应当关注整个法律系统的功能,而毋须考虑具体效用；休谟的这个洞见当使此后的论者不再受困于这种混淆”,参见Hayek,

    Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The University of Chicago

    Press, 1973, p. 113.

    ⑥Hayek,Law,

    Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice(II), The University of

    Chicago Press, 1976, p.4.

    ⑦同上, p.4.

    第二,哈耶克经由对内部规则所具有的抽象性质的阐发而认为,这一特性导使了自生自发秩序所遵循的内部规则的第二个特性,即它们是目的独立的(end-independent)而非目的依附的(end-dependent),因而这种“目的独立”的内部规则也可以被称之为作为“一般性目的的工具”的“正当行为规则”①,例如哈耶克所指出的,“我们选择‘正当行为规则’一术语来描述那些有助于型构自生自发秩序的目的独立的规则,而与目的依附的组织规则构成对照。前者是指作为‘私法社会’(private

    law society)之基础的并使开放社会成为可能的内部规则”②。内部规则之所以具有这种不依附于特定目的的特性,其主要原因就在于这些规则是从目的关联群体向共同目的不存在的复杂社会的扩展过程中实现的,一如他所指出的,“值得我们注意的是,只有‘目的独立’的‘形式’规则才能通过这个(康德式)标准的审核,因为,由于最早在较小的目的关联群体(‘组织’)中发展起来的规则乃是以逐渐的方式扩展至越来越大的群体的,而最终普遍化至适用于一个开放社会的成员之间的关系,这些成员不具有具体的共同目的而且只服从共同的抽象规则,所以它们在不断演化和扩展的过程中必定会摆脱它对所有特定目的的指涉”③。显而易见,构成自生自发秩序型构之基础的内部规则所具有的这一“目的独立”的特性,其关键要点乃在于对这种性质的规则的遵循,本身并不能够推进或旨在实现某个特定目的,而只服务于或有助益于人们在尽可能大的范围内追求不尽相同的个人目的④。

    ①同上, p. 21.

    ②同上, p. 31.

    ③Hayek, Studies in

    Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967,

    p.168.此外,哈耶克还认为“内部规则”所具有的这一“目的独立性”,最为明确地得到了休谟的阐发,并在此后得到了康德最为系统的论述。关于休谟的观点,可以参见D.

    Hume, “An enquiry concerning the principles of Morals", in　Essays, Moral,

    Political, and Literary, ed., T. H. Green and T. H. Grose, London, 1875,vol.

    II, p.237（转引自Hayek, Law, Legislation and Liberty: Rules and Order (I), The

    University of Chicago Press, 1973, p. 113）; 而关于康德的观点,最精彩的分析则可以参见Mary Gregor,

    Laws of Freedom, Oxford, 1963.

    ④参见Hayek, Law,

    Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University

    of Chicago Press, 1976, p.123.

    第三,哈耶克在阐释内部规则的上述特性的含义以后指出,“它们必须变得如此,乃是规则扩展至超过那个能拥有甚或意识到同样的目的的社群的过程所导致的一个必然的结果。……我们已然看到,这导使人们把这些规则局限在对那些有可能伤害他们的涉他性行动的禁止方面,而且这也只能由那些界定其他人不得干涉的个人领域（或有组织的群体的领域）的规则来实现”①。正是在这里,我们发现,内部规则的抽象性和目的独立性“乃是与那些经历了一般化过程的规则所具有的某些其他特性紧密相关的,例如,这些规则几乎都是否定性的（即它们禁止而非命令一些特定的行动）,它们之所以做否定性的规定,乃是为了保护每个个人能按其自己的选择而自由行事的明确的领域,而且人们也可以通过把一般化或普遍化的标准适用于一项特定的规则而确知它是否具有这一特性。我们将努力表明,这些都是那些构成自生自发秩序之基础的正当行为规则的必要的特征。……实际上所有正当行为规则都是否定性的,即它们一般都不会把肯定性的义务强加给任何人,除非他经由其自己的行动而引发了这样的义务；这个特征……已为人们再三指出了,但是却不曾为人们做过系统的考察”②。

    ①同上, pp. 36-37.

    关于内部规则的否定性问题,哈耶克在讨论内部规则的正义观的时候更是明确地指出了这一否定特性的核心要点：“第一,正义只能在适用于人的行动的时候才具有意义,而不适用于任何事态……；第二,正义规则在本质上具有禁令的性质,或换言之,非正义乃是真正的基本概念,而且正当行为规则的目标就是防阻非正当的行动；第三,所欲防阻的非正义乃是对一个人的同胞的确获保障的领域的侵犯,而这个领域就是经由这些正当行为规则而确定的；第四,这些本身为否定性的正当行为规则可以通过把同样具有否定性的普遍适用性标准持续适用于一个社会所继受的任何这类规则而得到发展”,见Hayek,

    Studies in Philosophy, Politics and Economics, Routledge & Kegan Paul, 1967,

    p.166；而关于哈耶克对这四项基本的正义要点的更为详尽的讨论,请参见同上,pp.167-168。

    ②Hayek, Law,

    Legislation and Liberty: The Mirage of Social Justice (II), The University

    of Chicago Press, 1976, pp.

    35-36.但是哈耶克也指出,只有极少的内部规则不是否定性的,例如在公海上救险的义务以及父母对子女的责任等,参见同上,p. 36。

    立基于哈耶克对内部规则否定性的讨论,