将上升，只是其增长率是呈递减的。发现易于胜诉的案件也越来越难了，从而胜诉几率也会下降。胜诉几率随起诉案件数下降的比率越高，将起诉的案件就会越少。也许，相对重要的各类案件的胜诉下降率要比相对不重要的各类案件的胜诉下降率幅度大。一般而言，轻微违法的领域总比严重违法的领域广；人们不会很快就“用完”易于胜诉的案件。这就是我们预计轻微违法案件会在公共机构工作量中占主要地位的另一理由。

    理论和一些经验证据表明，在私法领域，原告胜诉的案件约占已审案件量的50％。这是因为，在双方势均力敌的案件中更可能发生预期结果的错误，而这又是诉讼发生的必要条件。但是，大部分公共机构的胜诉率却要比50％高得多。其原因是，公共机构与私人法律实施者不同，它是在预算约束条件下运行的。一个预算约束很紧的公共机构可能不会对任何疑难案件起诉。（当今的大部分刑法实施就是如此。）所以，虽然大部分公共机构的案件能得到解决，但其起诉到法院审判的案件仍然是从大量不平衡单边案件中挑选出来的。

    公共管制的全面分析会将（本章的）公共法律实施的分析与（第7章的）处罚的分析结合起来。为了对此作出说明，我们可以考虑一下它对遵守累进税率所得税法的作用。看起来很明显的是，高收入纳税人的守法将会下降，低收入纳税人的守法将会上升，从而一个理性的国内税务署就将其审计资源从低收入纳税人重新配置到高收入纳税人。但这种做法并不是必然的。高收入纳税人边际税率的增加会增长因低报税收所产生的收益，这是事实，但这也会增加国内税务署对高收入纳税人审计所产生的收益。由于两方面的原因，后者的作用是主要的。第一，如果纳税人普遍是厌恶风险的，因低报税收所增加的收益和因低报收入被发现所矫正性地增加的损失使低报税收变得风险更大从而（其他事情也是如此）使之成为缺乏吸引力的策略。第二，不考虑对风险的态度，更高的因被发现而造成的预期损失阻碍了更高的因低报税收而产生的预期收益。理性的纳税人知道，国内税务署从审计所得到的预期收益会比他从低报税收所得到的预期收入高，这将使他减少低报行为，反过来又会使国内税务署有能力将审计资源重新向低收入纳税人配置——将前面的分析反过来就可以明白低收入纳税人会比在此以前更有低报税收的积极性。如果国内税务署有预算约束（即，它不能在最后1美元产生1美元的预期收入之前不断增加其开支），那么会对这种分析有什么样的影响呢？并且如何取得均衡呢？

    公共机构像理性最大化者那样行为（假设不论立法机关所规定的公共机构实施结果分配权数为多少）的事实为向贫困的刑事被告提供公共辩护律师这一规定提出了一种经济上的理由。一个公诉机构的成功可能在很大程度上取决于其尽可能多的胜诉案件（依案件的重要性加权）和尽可能低的成本。由于证明一个没有辩护律师为之代理的被告有罪要比证明一个有辩护律师为之代理的被告有罪需要较少的成本，所以即使前者无罪而后者有罪，起诉人仍可能会竭力地对一个贫穷的无辜者提起诉讼。结果是，产生社会无效的处罚成本、降低刑事制裁的威慑作用及使大量起诉资源偏离它们在此能得到更有效使用（从社会角度看）的领域。因此，要求获得律师进行辩护的权利就有了存在的理由：它是一种给起诉人传递正确激励的方法。

    22.4行政机构的结构

    独立管制机构（the independent regulatory

    agency）如州际商业委员会（IC）、联邦电信委员会（FCC）、联邦贸易委员会（FTC）、全国劳工关系局（NLRB）等是立法、诉讼和实施诸功能的有意义组合。创设这种机构的最初理论基础就是为了减轻国会的立法负担。国会不能有效地处理一个综合性现代产业（如铁路经营）中众多技术难度大而又变化多端的问题；而通过对这些机构的委任立法（delegation），我们就能使这些问题远离政治活动。这是不能令人信服的。管制功能照样也可以授权予法院，它传统的作用就是用效率准则准确阐述和适用调整复杂行为的法律规则。可能有人会认为案例方法（case

    methFod）限制了法院制定规则的能力，但由于大量的独立管制机构也严重依赖于将案例方法作为其立法技术，所以这一观点并没有为我们选择独立管制机构而不选择法院作为受委任者这一偏好提供任何依据。当然，独立管制机构对政治影响比法院具有更强的接受力。它们更为专业化的管辖会使它们受到国会拨款委员会（congressional

    appropriation

    subcommittee）更严密的监督，通过这一途径，对国会施加的政治影响就转移到了独立管制机构身上，从而也会使它们更为它们所管制的产业所关注。由于行政机构的官员有任职限期并且实际上经常调整，所以他们的政治独立性也比法官差。

    也许，委任立法的真正目的并不是为了改善立法程序的运行；准确地说，它是为了使政策得到并非出于效率目标的合意实施，而这一点法院可能是做不到的。通过第20章中对司法独立的分析，我们可以将行政机构看作是一种旨在促进利益集团政治活动而非资源配置效率的“独立”司法机关。这种研究对行政管制提出了三种具有实证依据的建议：

    1.当事实上立法的司法废除（judicial nullification

    of legisla－tion）率（实际上）很高时（例如，在罗斯福新政时期，法院就对联邦经济管制抱有敌意），行政机构的建立就最为频繁，尤其由于法律实施过程中的相反事实调查（adverse

    factfinding），法院废除立法的权力可能因将事实调查功能转至行政机构而被剥夺，而目行政机构将更依从于立法机构。

    2．然而，立法机构将保留对行政决定的司法审查（judicialreview

    of administrative

    determination），以保证行政机构在其热心为现行立法机构服务时不至于过远地偏离在规定行政机构施行的管制计划时所确定的立法“交易”条件。

    3．但由于我们不可能指望司法审查完全有效，所以我们预计——而且发现——行政裁决远不如司法裁决那么前后一致。（一个相关的观点是，先例在制定行政决定过程中所起的作用比在确定司法裁定过程中所起的作用小。）这与行政裁决活动的相对独立性直接有关。

    行政程序中即将来临的一场革新是行政机构的结构松散化（looseness of

    structure）。行政机构可以发布规则、对案件起诉、裁决案件、管理研究项目、提出立法建议等。这种功能组合（combination of

    functions）被看作是一种力量的源泉——这是一种由那些常常在其他情况下谴责纵向一体化（vertical integra－tion）的人们对它所作出的贡献。实际上，最重要的功能组合也许是起诉和行政裁定的组合。

    如果我们将行政裁定看作是一系列行为——调查、抗辩、审理、判决和上诉——的结果，那么我们就应该明白，由同一实体提起诉讼并发布上诉裁定确实就是一种业务上的纵向一体化。业务关系纵向一体化的正当经济理由是，它通过用命令替代作为生产协调方法的契约（参见10.8）而节约了成本。类似的观点在行政关系上也是行得通的。

    在钢铁制造过程中，协调问题的关键就是保证生铁制造商在适当的时间为钢铁制造商生产和供给适当数量和质量的生铁，此处的“适当”所指的就是与钢铁制造商的要求相一致。如果这两家公司是独立的并且分别为人所有，这些要求就可以写入契约或另外进行专门的谈判予以解决。如果这两家公司为钢铁制造商和生铁制造商共同所有，那就可以通过其他不同的途径达成协调——企业的经理们将直接把产量、质量等要求告知生铁制造商。

    法律提出了同样的协调问题。提出在初审和上诉后无法得到支持的请求通常是浪费每一个人的时间和金钱；它等同于生产了无人要的生铁。如果起诉不是由负责裁决的机构提出，这一机构就将间接地将其请求“要求”通知起诉人，虽然规则或意见提出了该机构受理案件的原则和证据要求。这种通知就起了买卖双方合同中详细说明的相同功能。对行政机构而言，一种协调的替代方法就是控制起诉。由此，它可以否决它认可无法支持的起诉，而命令准备提出它认为可以胜诉和重要的起诉。

    在行政关系中，何种协调方法是否更为有效率，这并不是明确具有演绎性的（a

    priori）；而在大多数产业关系中，任何高出纵向一体化的最佳量都具有明确的演绎性。有人可能会提出，通过规则和决定来体现其要求可能要比内在管理更有效率，其理由是它迫使行政机构清楚地说明其政策和优先配给——预先作出计划而不是在行政机构职员提出起诉建议后再作出反应。另一方面，也可能有人认为，依这种方式确定行政机构和起诉之间的关系会使行政机构丧失宝贵的灵活性和控制权。

    协调只是功能组合与分立之成本-收益分析中应予考虑的因素之一。另一种因素是偏倚，它在此表示，与作出错误决定要求被告赔偿所造成的成本相比，行政机构更重视作出不起诉错误决定所造成的成本。在限制车速案中，行政机构就无视无辜受罚者所遭受的成本。这样，它就会（如果它可以毫无拘束地这么做的话）采用保证证明所有被告都有罪的程序。这些程序会使在违法者逃避惩罚情况下所产生的社会成本最大化，而其行政成本却是最低的，其原因是起诉的证据责任很小而被告的诉讼权利却因此而丧失殆尽。

    在那些起诉和裁决功能相分立的行政机构中［例如全国劳工关系局，其首席法律顾问（generalcounsel）对起诉拥有完全的控制权，而且他并非由该局任命也不能由它罢免］，人们能指望偏倚弱一些吗？答案也许是否定的。像劳工关系局或联邦贸易委员会这样的行政机构与不仅要解决争端而且要完成一些实质性管制任务（防止不正当劳动业务或欺骗消费者、垄断的发展）的法院有着本质的区别。如果一项起诉涉及在它被委托予独立行政机构管辖之前就被审判的事务，那么联邦贸易委员会的目标也不会变更；正如全国劳工关系局的目标（主要是消除不正当劳动业务）也不会因将诉讼功能授予一个独立的首席法律顾问而变更一样。而且，和行政机构的目标有关，处罚或救济命令的承认与起诉的驳回具有固有的不同意义。承认命令有助于行政机构目标的实现；而驳回起诉却无法做到这一点，这在评价行政机构工作的人们所能认识到的任何程度上都是一样的。设想一下，如果由于产生行政机构所实施之法律的经济条件已发生了全面变化，联邦贸易委员会（或全国劳工关系局）在有一年驳回了所有向它提起的诉讼，国会就要求这一行政机构进行清理。我们必须阻止这种情形的发生。由于法院的案件是多元化的组合，所以它们就没有类似的阻力要驳回依某一法律提起的许多或大多数诉讼。

    控制行政机构偏倚的意愿是依行政程序法 （the Adminis－trative

    Procedure

    Act）的规定而产生的，这一法律与行政裁决及行政机构行为的司法审查相关。我们应将司法审查的效能主要归因于这样的规定——行政裁决案中的听证记录必须在一个独立的听证审查员［hearing

    examiner即行政法法官（administra－tive law

    judge），通常由他发布书面决定］面前汇编。这一保护制度并没有保证偏倚性行政裁决（biased

    adjudication）将会为进行司法审查的法院所发觉并予以纠正，但它确实降低了行政机构从偏倚所得的收益。行政机构不可能总是逃避审查，而一旦它给司法审查法院留下了坏名声，其结果将是非常严重的，因为该行政机构的活动会为敌意的法院所阻拦。

    当行政机构要对实际起诉和裁决承担责任时，另一种影响会加到其权衡的天平上，从而进一步增加行政裁决的偏倚。驳回其许多自我诉讼的行政机构会受到人们的批评，即它对无价值的案件提起诉讼而表现出不当的判断力并浪费了大量稀缺资源。

    行政机构偏倚的危险性可能会使立法机构拒绝给行政机构以很大的救济权力。正常的行政救济就是中止和制止令（thecease and desist

    order）——实质上即为禁令，而其他救济手段的缺乏（正如我们在13．2中看到的那样）会造成行政功能的衰退。如果行政机构可以对被告施用引起严重成本的制裁，那么偏倚性行政机构裁决的社会成本当然会比现在的高得多。

    22．5行政机构的行为

    可能造成行政机构低效率的两种途径是：具有与促进效率（被称作“资源配置效率”）相反的目标；不论其目标是什么，它没有将其追求目标的成本最小化（被称作“内部效率”）。第二个问题更为公众所关注，但也许并没有那么重要。我们已讨论了一个说明内部低效率的证据——行政机构起诉了大量似乎轻微的案件这一事实。其他的证据是，行政机构职员所得薪金往往比私营部门职员的低从而（一个相关的观点）使他们离开行政机构而就业于该机构所管制的产业以取得更高的收入。常常从这些论据中所推出的结论是：行政机构职员的素质较差；由于他们可以被其管制的产业所雇佣，所以他们在履行行政机构义务时就会被收买；行政机构职员的流动会过量。事实上，这一证据也可以推出以下结论：第一，行政机构职员由于在为行政机构工作时所获得的专门训练及其经历，与其他职业相比，能增加其在受管制产业中的生产能力，所以产业就会雇佣他们；第二，行政机构之所以能以低于私人雇主所支付的薪金吸引能胜任其工作的人们，其原因是行政机构所提供的训练和经历会增加其职员的终身收益能力——这是他以暂时低工资形式购置的一种人力资本投资。

    依据这种观点，受管制产业雇佣行政机构职员并不意味着它对他们以往恩惠的报答；行政机构向其职员支付相对较低的薪金也决不意味着他们的素质不合格。

    在防止行政机构及其职员浪费资源的各种途径中，首先应该是行政机构人员的抱负。如果他们获得了工作效率的好名望，那么就任更高职务或在私人部门就业取得高收入的愿望就会实现。第二个因素是立法机构拨款的作用。行政机构对拨款的竞争相当于（虽然只是近似地）企业对资本的竞争。无效率的企业会在资本市场中处于逆境；无效率的行政机构（但具有较大的不确定性）会因其更有效率的竞争对手而失却拨款。

    由于行政机构的产出并不在市场上出售而很难估价，又由于国会议员的激励是很复杂的，拨款过程中的行为规则肯定要比资本市场中的弱得多。而且，没有产品市场竞争就消除了成本最小化的另一重要压力。另外，政治因素也影响着职员雇佣，从而进一步影响着职员的能力。解雇最佳水平之下的政府职员几乎是不可能的。而且这里有一个普遍存在的缺乏远见问题。只打算在行政机构呆数年的行政机构领导和只想呆一两年的职员不会积极地去追求没有立即效应的计划。例如，由行政机构雇佣的律师可能偏好于小案件，这是因为这种案件能使他在不长的任期内得到庭审经验而大案件可能直到他离开都不会开庭。在大案件的情况下，他们可能只是播种（从事单调的预先调查）而其他人却能收获（实际上由他们的后任开庭审理）。

    由于所有以上的原因，一般的行政机构要比一般的企化管理得差些，但其差距可能并没有许多人想象的那么令人注目。

    22．6行政机构行为的司法审查

    切纳里原则（the chenery

    doctrine）——这一原则禁止进行司法审查的法院依不同于行政机构的原理（具有代表性的是，行政机构律师在进行司法审查的法院为其决定辩护所提出的原理）维持行政行为——可以被看作是对行政裁决之政治性的认可。如果人们可以认为行政机构只是从事事实调查，那么进行司法审查的法院依任何对它有意义的理由来维持行政机构的决定都是恰如其分的；而且可以推测，行政机构会接受这种理由。但如果行政机构决定的实际动机是政治性的，那么法院就很难预料行政机构是否会采纳它所提出的理由。当然，即使由行政机构来处理这样一个连法院也无能力分辩所提之理由是否正确的难题，切纳里原则仍会具有它的意义。有时确实要由行政机构来处理这些问题，但无论问题多么具有专业性和复杂性，它们仍将适用这一原则。

    经常提出而摆在我们面前的问题是，行政机构行为的司法审查开始时应置于地方（初审）法院还是置于有审查权的上诉法院，或受害人是否应该直接向上诉法院起诉。从经济学的理论看，这一问题就是增加一个司法审查等级（地方法院）所产生的成本是否低于其减少法律错误成本所产生的收益。其实，这是一次复杂的抉择。如果地方法院审判的上诉率高于零而低于100％（当然，实际情况就是这样），那么两个等级的审查就会增加法院受审案件的总量而降低法院上诉案件的数量。假设在100项行政决定中，有50项要受司法审查，而如果地方法院享有最初审查的管辖权，那么它们审查裁定的20％会被上诉到上诉法院。这样，在一个两审级的制度中，案件总量就为60件，其中50件在地方法院，10件在上诉法院；但在一个单一审级的制度中案件总量就只有50件——但它们全在上诉法院中。如果由于前面提及的原因，上诉法院的司法审查会给司法制度带来更高的成本，那么即使增加的审级无法降低案件数量从而也无法减少法律错误成本，两审级制仍可能是较为有效率的。而且，两审级制还可能会减少司法审查诉讼的总量（为什么？）。

    需要我们注意的是，上诉率越高，两审级制的效率就越低，尤其是由于高上诉率可能就意味着地方法院的高错误率。上诉率越低，行政机构记录越不完全（记录可能是法院对事实调查的要求，在这方面，地方法院的作用具有相对于上诉法院的比较优势），两审级制就会越有效率。