从事疏忽大意的行为，而这是一种成本高昂的行为。所以，一旦这种参照框架由此扩展到案件的直接当事人以外，公正和合理就比其在原告和被告之间具有更广泛的涵义。这个问题变成了什么是由一类行为所引起的公正和合理，如果我们不考虑不同的规则对事故发生率和事故预防成本产生的影响，这个问题就不会得到妥善的解决。所以，法律过程和事后研究方法最终没有过大的分歧。

    “法律的经济理论”不应与“普通法的效率理论”混同起来。前者试图运用经济学来解释尽可能多的法律现象。后者（包括了前者）为一些法律规则、制度等提供了特定的经济目标假设。这种区别将在第11章得到明显的体现。该章认为，由全国劳工关系局实施的联邦劳工法虽然可用经济理论说明，但并非一种追求效率最大化的制度；它的经济目标（虽然不是效率目标）就是通过特定市场的劳动力供应的卡特尔化而提高工会成员的收入。

    2.3 对经济研究方法的批评

    法律的经济学分析，尤其（但不限于）是在不喜欢法律的逻辑就是经济学这种思想的法学家中引起了相当多的反面意见。我们已经审视了经济学是一种简化论（这种批评当然不限于对法律的经济分析）而律师和法官与之没有共同语言这样的批评意见。另一种常见的批评是，经济学方法的规范理论基础过于令人厌恶，以至于使法律制度将（更不用说应该）它们包括进去是难以想象的。这种批评看起来好像混淆了实证分析和规范分析，但事实并非如此。法律反映和执行了基本的社会规范，这些规则怎么会与社会的伦理制度并不一致呢？但是，卡尔多－希克斯的效率概念真是与那种伦理制度那么的不一致吗？撇开第1章中的内容不论，我们将在第8章中发现，只要假设这一效率概念是我们伦理制度的组成部分（而不一定是唯一或最重要的组成部分），由于法院没有能力有效地促进其他目标，这一概念就可能主导由法院执行的法律。只要效率是我们伦理制度中的一种价值，前面提及的经济学的两种规范研究用法——阐明价值冲突和指出以最有效率的途径达到特定社会目的的方法——都是为哲学争议所未曾涉及的。

    而且，人们不应该由于没有被法律的经济分析中最具进取性的观点说服而全然拒绝接受它。其最具进取性的观点认为，经济学不仅解释了法律制度的规则和制度，而且为改善其制度提供了最有效的伦理指导。人们可能认为，经济学只解释了很少的法律规则和制度，但它能改善许多的法律规则和制度，或它解释了许多法律规则和制度，但因其对法律政策的道德指导而并不令人满意，或者甚至法律的经济分析几乎没有解释和改进意义但却具有智慧的迷人之处——在以上任何情况下，人们都还不应将本书合上！

    对法律研究的经济学方法的另一种批评限于这种研究方法在实证运用中的失败，认为它并没有解释法律制度中的每一项重要的规则、原则、制度和结果。它至今没有做到这一点，这是事实。在任何情况下，当我们谈论某一发展时间很短而又富有成果的学术领域时，对其窘困、异常和矛盾的过度强调是不合适的。这样做的企图也忽视了科学进步历史的教训：一种理论，除非其没有任何希望，不能由于指出其缺陷或限制而只能由于建议其成为更加排他、更加强有力和最终更加有用的理论而被推翻。法律的经济理论是关于现存法律的最有希望的实证理论。人类学家、社会学家、心理学家、政治科学家和经济学家以外的其他社会科学家也对法律制度进行实证分析，但他们的工作到目前为止仍不具有足够丰富的理论和经验内容以对经济学家造成竞争。（读者会认为有必要对这一傲慢、彻底和也许蒙昧的判断提出相反的证据。）

    对“新”法律经济学的另一种常见的批评意见——虽然也许被描述为不满其某些目的的理由更好－－是，它主张一种保守的政治偏见。我们将看到，其实践者已发现：（例如）死刑具有威慑作用；旨在保护消费者的立法常常会出现伤害消费者的结果；无过错汽车保险可能是无效率的；证券管制可能是一种对时间的浪费。事实上，这样的发现为死刑的支持者和上述其他政策的反对者提供了武器。为自由主义立场提供支持的经济学研究很少被说成是为了表明其政治偏见的。例如，公益理论（参见16．4）可能会被视为福利国家的理想主义理论基础之一，但事实并非如此。一旦一种观点居于主导地位，它就可能不再被认为具有理想主义特征。这种批评意见还忽视了（本书下述章节将讨论）法律的经济分析支持自由主义立场的其他一些研究结果——刑事案件中的辩护律师权和证据标准、保释、产品责任、第一修正案对广播权的运用、垄断的社会成本、人身伤害案中的损害赔偿、性管制等许多其他问题。

    法律研究的经济学方法还被批评为忽视了“正义”。在评价这种批评意见时，我们必须区别“正义”的不同词义。有时它指的是分配正义，是一定程度的经济平等。虽然经济学家没有能力告诉社会这种程度是什么，但他们可以说这与有关不平等的争论有着很大的关系——在不同社会和不同阶段实际的不平等量、实际经济不平等和仅仅抵消成本差异或反映生命周期中不同地位的现金收入不平等之间的差异、取得更大平等的成本。这些问题将在第16章中讨论。

    正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。在其他许多例证中我们将看到，当人们将不审判而宣告某人有罪、没有合理补偿而取得财产、没有让有过失的汽车司机向其过失行为的受害者支付损害赔偿描述为不公正时，这就意味着仅仅是一种浪费资源的行为（进一步参见8．3）。即使是不当得益的原则，也有可能来自于效率的概念（参见4.14）。只要稍作反思，我们就会毫不惊奇地发现：在一个资源稀缺的世界里，浪费是一种不道德的行为。

    但是，正义并不仅仅具有效率的涵义。允许自杀契约，允许私人的种族、宗教和性别歧视，允许在真正绝望的情况下宰杀救生船上最弱的旅客，允许强制人们进行自我无罪宣誓，允许鞭打囚犯，允许将婴儿出售给他人收养，允许纯粹为保护财产利益使用致命的武力、将敲诈合法化，允许已定罪的重罪犯在监禁和参与危险的医学实验之间进行选择，都不是明显地无效率的。但是，所有这些都冒犯了现代美国人的正义观，而且所有这些在或大或小的程度上（通常在更大程度上）是非法的。本书将从经济学的角度努力解释其中的某些禁忌，但大多数都得不到解释；在评价本书中的规范性主张时，读者必须牢记：经济学后面还有正义。法律的经济分析的解释力和改进力都可能具有广泛的限制。然而，经济学总是可以通过向社会表明为取得非经济的正义理想所应作的让步而阐明各种价值。对正义的要求绝不能独立于这种要求所应付出的代价。