市场是资源配置的唯一手段，那么毫无疑问，资源配置的最优仍可以达到，只不过引入市场交易成本的最优点会低于无市场交易成本的最优点。由于巳知市场交易成本不可避免，前者当然是实际上可行的最优点。但是，市场并不是唯一的资源配置方式，因为除此之外，政府也可以配置资源。由于政府资源配置可以不通过市场进行，从而不存在市场交易成本。然而，更重要的是，尽管政府资源配置由于其绝对垄断、市场回避、强制力后盾而可避免市场交易成本，但政府却不能使非市场交易成本为零。政府进行资源配置的非市场交易成本是政府用行政决定和命令代替市场交易时所产生的管理成本，这包括搜集信息，制定法规、政策和保证其实施等活动所需要的成本。

    社会成本理论最后的结论是：任何一种权利的起始配置都会产生高效率资源配置，也都需要社会交易成本（市场或非市场的）并影响收入分配，问题的关键只在于如何使法律能选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。这样，社会的法律运行、资源配置的进化过程就是以交易成本为最低为原则，不断地重新配置权利、调整权利结构和变革实施程序的过程。

    效率和平等理论（Theory of Efficiency and

    Equity）在此，效率指的是在一种状态下总收益和总成本之间的关系；而平等指的是个人之间的收入分配状况。一个重要的问题是，是否在效率和平等的追求之间存在着冲突。实证研究作出的是肯定的回答。

    我们可以举一个简单的例子来说明潜在的效率和平等之间的冲突。假设政府要决定是否建一个桥牌馆，而这件事只在纳税人（P）和桥牌馆所有人（D）之间发生关系。在没有桥牌馆时，D收入为100元，P收入为50元，故总收入为150元。修建桥牌馆要花去P30元，而其创造价值将为60元并全为D所有，因为桥牌馆已为D所有。这样一个项目要不要上？

    仅基于对效率的考虑，这桥牌馆明显要建，因为它净创社会收益30元。但我们同样要考虑一下平等效果。在建馆前，D有100元，P有50元。建馆后，D有160元（包括60元收益）而P却只有20元（减去30元建馆成本）。这样的分配结果明显是不符合收入分配的公平原则的。假设最公平的收入分配是D投资20元，P投资10元，建馆后，D的总收入是120元，P的总收入为60元，其比例即为2／3与1／3。这样的分配是非真正平等呢？是否更扩大了贫富差距呢？如何解决平等和效率之间的冲突最终取决于两者的相对重要性。如果推进平等是非常重要的，那么为了更多的平等而牺牲一些效率还是有必要的。要注意的是，如果以上的情况都是在一个假设条件下进行的——收入分配无成本，那么分配就可任意进行而不与效率冲突。

    这一例子可以归纳出两个重要的普遍性结论：如果收入不能被无成本地分配，那么效率与平等之间就会有冲突，无论事实上的冲突是源于追求效率的特定分配结果还是为了取得公平的收入分配。但是，如果收入可能被无成本地分配，那么效率与平等之间就不会有冲突，不论对追求效率的特定分配结果还是对取得公平的收入分配都是这样。换言之，如果收入可能被无成本地分配，那么我们可能尽力将社会总收益最大化并任意分配。而这一假设的事实不可能性向法律提出的任务之一是：通过权利界定和程序规定使收入分配的成本最小化。

    法律经济学在以下理论的基础上提出了三大命题：

    斯密定理：自愿交换对个人是互利的。

    科斯定理：在一个零交易成本世界里，不论如何选择法规、配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果。而在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。交易成本的影响包括了交易成本的实际发生和希望避免交易成本而产生的低效率选择。

    波斯纳定理：如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。

    所有以上的理论和思想，如果不是说全面的话，那也基本上为法律经济学的深化和拓展铺垫了理论基石。

    五

    法律经济学是以经济学为方法的，那么它的方法论自然也就难于与经济学的方法论分野。基于对传统和发展的考虑，法律经济学着重应用以下方法来研究法律的实然状态和应然状态、效能和效率、现状和发展。

    实证经济分析（Positive Economic

    Analysis）实证经济学将经济学看成是一种经验科学。它基于这样的方法论思想，即经济分析只被看作是一种可以衍生出一系列能为经验证明和可测试的预言的工具。这种方法通过它预测行为变化的能力来判断有关分析、模型或规则的可行性和有用性。实证经济分析由此被用以进行定性预测并为这些预测的经验搜集资料。当然，这种方法应作限制性解释和谨慎性使用。首先，这种分析模型只能适用于部分法律关系，其次，分析模型法律关系的不完全性并不能说明已被模型化分析、研究的法律关系是最重要的。传统法学家们对模型持批评态度的理由是其不真实性——对现实的抽象而非仅仅描述——才提出了分析模型的假设和预测。

    实证经济学技术最适合于法律效果研究（legal impactstudies）或如赫希所称的“效果评估（effect

    evaluation）”。法律效能研究试图依可测变量对法律效能作定性鉴定和定量分析。尽管对此争议不少，但实证经济分析之法律运用已在侵权、契约、犯罪等法律问题的经济分析领域作出了一定贡献。

    犯罪的经济分析将从事犯罪活动的决定看作是一种职业选择。一个人参与犯罪的原因是犯罪这一活动（或职业）能为行为人提供比其他任何可选择的合法职业更大量的净收益。这种经济分析的基本假设是“罪犯和试图控制犯罪的人们在总体上对可计量的机会和刺激都会有反应”。罪犯是一个具有稳定偏好（stable

    preferences）追求预期效用（expected

    utility）而非财富最大化的理性个人。过去认为，职业选择完全是依货币工资来决定的，这是一种误解。相反，人们将依其工作净收益来决定工作选择。由此，参与犯罪既取决于财富收益，同时又取决于像风险、生活方式那样的许多无形因素。

    法律经济学研究犯罪的主要文献集中于对威慑假设的理论和经验考察。将犯罪看作理性行为的经济理论必将得出这样的结论：任何减少犯罪预期收益的因素都会减低犯罪率。由刑法施与的惩罚即增加成本将减少参与犯罪的潜在预期收益。惩罚的事先预期效能取决于两个因素：制裁的严厉性（severity）和频率（fequency）。这两方面的因素会影响威慑力从而影响犯罪。通过运用复杂深奥的统计技术，法律经济学目前搜集的证据就至少能为威慑假设提供尝试性的论证，而这方面较敏感的领域是对死刑威慑力的实证分析。

    用实证分析预测可选择的法律的效果是为了表明：一项法律的实证经济分析效果与非经济学家所希望的是相距甚远甚至是背道而驰的。

    我们可以从以下例证中得到明证。一个市政当局通过一项法规，要求雇主在辞退雇员日期之前三个月通知雇员，即使雇佣协议规定的期限不满三个月。不然，认定为无权辞退。初看，这一法规的主要效果是保护雇员，因为他们的雇佣期有了更大的保障；而它对雇主是不利的，因为他们现在要辞退不满意的雇员比过去困难多了。然而，结论恰恰并非如此。新的法规使雇主成本增加而使需求曲线（demand

    curve）下降，因为他们将得到较少的总收益；同样，新的法规也使雇员得益而使供给曲线（supply

    curve）下降，因为他们在同样条件下降低了总成本。需求和供给曲线都下降了，那么，雇员薪金也会呈下降趋势。就短期而言，这一法规以牺牲雇主利益为代价而对雇员有益。但一旦有时间对薪金作出相应调整，那么，雇员从雇佣期保障上得到的益处就要以得到较少的薪金为代价；而雇主就以增加辞退雇员的困难为代价，从而减少薪金支出，提高其总收益。

    这一例证及其他许多情况表明，当事人双方在市场经济社会中是依契约和价格将大部分关系建立起来的。在这种情势下，法律经济学实证分析的最初和最重要结论是：法律对契约条款的强制干预将导致市场价格变更。当然，使双方都受益的降低交易成本的程序性规章可能除外。

    法律的实证经济分析因而完全改变了支持或反对那些规章的理论依据，消除了那些论证规章正确性的明显正当理由（如以牺牲雇主利益为代价而帮助雇员），提出了一系列更为深刻、复杂的问题。

    对法律经济学家而言，法律效果研究是对经济理论和经验方法的最好运用。他提出并试图回答这样的问题：什么是法律的可能效果？它实现了吗？法律达到了自己的目标了吗？而传统法学家却由于缺乏统计学、经济学方面的训练而只能用语言不能用详尽的实证统计资料来讨论法律效果问题，从而使法律效果这个在法学中处于十分重要地位的法律分析几乎误入歧途。法律效果要评估的是法律最终将要达到的预期目标的成功度。正是在这一点上，法律的实证经济分析显示出其优越性。

    规范经济分析（Normative Economic

    Analysis）用规范经济分析决定法律应该是什么引发起这样一个简明而又有争议的假设——法律的唯一目的应该提高经济效率。当然，这一假设至少有两个疑问：其一，基于功利主义的假设——唯一的善是人类的幸福，它被界定为不是人们应该需要什么而是人们确实需要什么；其二，经济效益充其量也不过提供了一种衡量“全人类幸福”的非常近似的尺度，因为它实际上将人们的收益边际效用统一、简单化了。对此疑义的答辩是：在几乎没有人认为经济效率就是一切的同时，大多数正确理解这一概念的人会同意，若它不是一个重要目的就是一种借以达到其他目的的手段。由此可见，即使经济效率最大化不是法律的唯一目的，它也是一种重要的目的——一个在原则上经济学理论指导我们如何去达到的目的。

    规范经济学或福利经济学关注的正是私人和社会资源配置的效率。庇古（A.C．Pigou）认为，自由竞争可以使消耗一定量资源所产生的国民收益达到最大值。据此，如果边际私人纯收益和边际社会纯收益在一切场合都是一致的，则自由竞争可以使社会经济福利达到最大值。“完全竞争是一种具有以下特征的经济模式：每个经济行为人好像在给定的价格条件下行为，即每人都是价格接受者；产品是齐性的（homogeneous）；所有资源都具有自由流动性，包括出入商务企业；在市场中的每个经济行为人都拥有全面和完善的知识。”

    在此，契约自由（freedom of

    contract）是一个强有力的前提——允许双方当事人达成任何无害社会和他人的契约，允许在契约中包括相互同意的任何条款。在人们承认以上观点的条件下，法律的功能仅在于规定有益于减少契约谈判成本的法定条款。

    只要没有外部交易成本或收益，私人资源配置的高效率会产生社会资源配置的高效率。在没有外在性的情况下，完全竞争市场制度是社会最高效率化的。因为它“置每一产品资源于生产体系中能对社会总体收益最大可能作出贡献的位置；并通过增加其在社会财富中的份额而回报每一个生产参与者，因为由于他们的合作才使社会财富最大化成为可能”。社会资源以其具有最高竞争价值的用途进行配置，以反映其对社会的边际成本的价格出售。

    当各种完全竞争市场基于的假设在现实市场中没法实现时，我们面对的却是三种选择：要么任其低效率运作，要么完善市场，要么放弃市场另找出路。这种与完全竞争理想结果相左的就是市场失灵（market

    failure），它为法律干预完善市场提供了社会效率的理论基础。导致市场失灵的因素很多，如垄断、信息匮乏等，但就法律的经济分析而言，其中最重要的理应是外部成本（external

    cost）。外部成本是由有害行为加于个人或法人而引起的无法弥补的损失。最典型的外部成本就是污染、犯罪和交通事故。但是，仅仅有害行为的存在并不足以造成市场失灵，问题的实质是在于交易成本的存在。科斯的《社会成本问题》表明，完全竞争市场在原则上恰恰能有效地控制有害行为的发生。以污染为例。在一个完全竞争市场中，污染加害于个人的损失会刺激他们去为减少损失而讨价还价。如果受害者的开价超出了减低污染的成本，那么，污染者就会选择减低污染程度或停止污染，因为这将增进他的利益。这种自愿交易一直可以持续到相互得益的枯竭，而具体标准将依污染的社会效率而定。而且，这种交易不会受法律合理变更的影响。如果法律要求企业给予受害者污染加害赔偿，企业只要在污染增长收益高于赔偿支付时，它将继续污染；当法律要求企业将全部的污染增长收益都用于赔偿或赔偿额更高时，企业将停止污染，但这将影响侵害行为的社会效率。这是法律不当干预造成的交易成本提升。这就是我们前面提及的科斯定理的例证：当交易成本为零时，法律（财产）权利的选择不会影响社会效率的最终结果。

    当交易成本存在时，法律就不可能是资源配置中立的，它应该起到效率作用。无论法律在实际上是否为市场（交易）过程提供了法律权利配置基础并依此决定外部成本的程度，或法律是否在由于类似成本而使市场无法起作用的地方建立权利体系（污染或得免污染）并借以直接决定外部成本的程度，法律的效率作用（有时正、有时负）总是无法忽视的。在原则上、科斯定理只能作出这样的解释；外部成本的社会改率水平取决于污染成本（损害成本）和不污染成本（消除成本）之间的平衡，而法律的目的在此就是通过降低交易成本来消除外部成本不利于社会效率的因素。

    法律的效率研究申明以法律行为的社会成本最小化为其目标。“意外事故法的主要功能是降低事故成本和事故避免成本的总量。”“能以最低成本避免事故而没有这样做的当事人要负法律责任”。这一目标将以下三项假设作为先决条件：所有损失都能依货币度量；用更多的资源于事故防止确实能有效地降低事故发生的可能性；所有介入或可能介入事故的人对事故压力都是敏感的。这样，过失理论的效率目标就是通过将责任加予“成本最低的避免者”而阻止不经济事故（uneconomicalaccident）的发生。

    对于侵权问题，法律经济学并不重视赔偿目标，而是假设侵权法的目的是为了促进防止侵权行为资源的高效率配置。卡拉布雷西的理论为此提供了基于效率的侵权评估框架。它通过详尽说明社会成本不仅包括直接侵权损失，而且包括社会中无法弥补的法律、行政及其他成本，来表述复杂的效率尺度。进一步的分析涉及极为抽象的数学模型，其中包括法律的成本-收益比较分析的标准和技术。

    令人不安的是，法律经济学到目前为止对社会效率与收入和财富的平等分配之间的关系仍研究不够。问题很明白，“更高的效率并不一定意味着更好的社会”。但令人遗憾的是，这一观点引出的答复却不尽人意。争议在继续之中，而经济法哲学的发展可能将有助于公平、正义、效率等关系这一法律问题的澄清。

    公共选择分析（Public Choice

    Analysis）公共选择理论，就是把经济分析工具运用于政治、法律研究领域，运用经济学的方法和理论去考察政治、法律领域中的集体决策和其他非市场决策。据其创始人布坎南的解说：“公共选择实际上是经济理论在政治活动或政府选择领域中的应用和扩展。”

    布坎南和托里森（Robert Tollison）在其合作著作的序言中解释道：“公共选择只是明确了公共经济一般理论的一种努力，它可以帮助我们在集体选择方面从事人们长期以来在市场微观经济学方面所做的工作，即用一种相应和尽可能合适的政治市场运转理论来补充物质资料或商业服务之生产和交换的理论。该理论正是这样一种竭力要建立模拟今天社会行为的模式，其特点是：根据个人是在经济市场还是在政治市场活动，采取不同方式处理人类决策的过程。一切传统的模式都把经济决策视为制度的内在变化，而把政治决策视为外部因素，人们拒绝就这些外因的规律和生产进行探讨。在这种情况下，公共选择理论的宗旨却是将人类行为的两个方面重新纳入单一模式，该模式注意到：承担政治决策之结果的人就是选择决策人的人。”

    公共选择理论是从方法论个人主义和功利主义开始其分析的。布坎南指出：“我们的模型把个人行为作为其重要特征来体现，因此，把我们的理论归入个人主义的方法论这一类也许是最恰当不过的了。”按照这种起始点，个人被看作是决策的基本单位和集体行为决策的唯一最终决策者。布坎南反对从集体的角度出发考察政治、法律等社会行为的分析方法。因为这种方法很容易导致将国家不仅看成一个超人的单位，而且将国家利益或公共利益看作是完全独立于个人利益而存在的东西，进而“将国家看成是代表整个社会的唯一决策单位”。市坎南指出，人们并不是为了追求真善美而是为了去实现各自的利益而参与政治活动的。每一个参加公共选择的人都有其不同的动机和愿望，他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动，他们是理性的、追求个人效用最大化的“经济人”。“私人偏好的满足是集体活动存在的首要目标。”对于公共选择理论而言，没有比这更恰当的行为假设能用来说明选民、政治家和官僚们的行为准则。如果人类行为的这一假设被否定，那么，公共选择理论家所作的努力将完全是一种徒劳。因此，“在某种意义上说，公共选择或政治活动的经济理论的首要内容可以归纳为在所有行为环境中人们都应被看作是理性效用最大化者这个命题的‘发现’或‘再发现’。”

    从经济人假设出发，运用成本-收益分析（costs－benefitsanalysis）方法，公共选择理论对西方民主政体下的政府行为进行了实证分析，得出了“政府失灵（government

    failure）”的结论。公共选择理论认为，政府官员是公共利益代表的这种理想化认识与现实相距甚远，行使经济选择权的人并非“经济阉人”。我们没有理由将政府看作是超凡至圣的神造物。政府同样也有缺陷，会犯错误，也常常会不顾公共利益而追求其官僚集团自身的私利。

    政府作为公共利益的保证人，其作用是弥补市场经济的不足，并使各经济人员所作决策的社会效应比国家干预之前更高。然而，官僚主义的过分干预必然会使社会资源使用效率低于市场机制下的效率。原因是：（1）缺乏竞争。使社会支付的服务费用超出了社会本应支付的成本；（2）政府部门往往倾向于不计成本地向社会提供不恰当的服务，造成浪费；（3）政府官员的确是不能为所欲为的，他必须服从当选者和公民代表的政治监督。然而，由于个体和集体的成本－收益分析而使实行监督的效果显得非常有限。政府代表的态度一般都更倾向于捍卫被监督部门的利益，而不是捍卫严格意义上的公共利益。每个政府部门或公用事业部门所遵循的政策，往往是由该部门领导人根据自己对公共利益的理解来决定的，而不是真正符合最大限度增加公共利益的目的。每个人都确信他真正在尽自己最大努力来捍卫社会利益。出问题的不是人，而是官僚主义内部限制体制的逻辑，它使政府人员感受不到某种限制体制的压力。结论是：只有在其他一切办法都证明确实不能发挥作用的情况下，才有必要采取政府官僚干预这种永远是次佳的办法。

    “在一个民主国家里，拥有最后决定权的始终是选民。为什么官僚主义现象的增长损害了选民的利益，而他们仍然消极地接受这种现象呢？”原因是多方面的，其一，真正中立的立法措施——它对所有公民都具有同样的影响，使每一个人都按同样比例得到（或失去）某些东西——是极为罕见的。由于我们的制度，导致了纯粹“再分配”措施积累，这些措施改善了某些阶层的福利，但没有增进某一些阶层和社会的总福利。为了防治这种现象，有必要求助于比我们使用的多数制更高比例的多数制——在3／4到9／10之间；其二，和私人市场一样，信息不是一种免费的资料，而是一种代价昂贵的财富。而且，一项法律措施的受益人数一般要少于为该措施承担费用的人数。这样，一类人洞察法律决策奥秘，一类人由于可能收益小成本大而消极视之。并且，当许多人组织起来一起行动捍卫自身利益时，其花费要远远高于只有少数人时的花费。“总之，现存政治结构使得为消除行政浪费、减少赋税和减少国家对经济的干预而有意识积极奋斗的公民为数太少了。我确信，在我们的议会民主政体的运转方式中，存在着某种根本的缺陷。正是这一缺陷导致了国家现象的不断膨胀。”

    公共选择并不反对一切国家干预，而是要使人们充分意识到：如果说市场不是一种完美无瑕的财富分配机制，那么，国家干预也并非解决一切问题的良方。相反，过多的国家干预只会扰乱和破坏经济生活的内在自然秩序，带来一系列灾难性后果，严重危害民主制度的存在。公共选择的做法是：把长期用以研究市场经济缺陷的方法同样应用于国家和公共经济的一切部门，以作出以下判断：只有当事实很明显地证明市场解决手段确实比公共干涉解决手段代价更高时，才选择国家。“公共选择派的结论是：凡有可能，决策应交予个人自己。”

    “政治失灵”分析的逻辑结论是：当代西方民主社会面临的重要困难，与其说是市场制度的破产，毋宁说是政治制度的失败。这些制度是19世纪根据适合产业革命初期条件的政治技术设计的，现在它们已受到一系列内在不平衡作用的冲击，使国家损害市场和公民社会。正如布坎南在《自由的限度：在无政府状态和极权主义国家之间》中所说的那样：“我们的时代面临的不是经济方面的挑战，而是制度和政治方面的挑战，我们应该发明一种新的政治技术和新的表现民主的方式，它们将能控制官僚主义特权阶层的蔓延滋长。”所以，重建民主政治制度，特别是建设一个能有效制约政府行为的政治法律决策体制就成为必要。

    在公共选择理论的“制度改革论”中，宪法改革居于首要地位。他们力图通过“新宪章运动”，重建宪法基本规则，并通过新宪法规则来约束政府权力。作为宪法改革的第一步，布坎南首先提出了一套经济政策的新宪章：（一）重新采用平衡预算原则；（二）联合预算原则，即政府开支决策与征税决策同时进行；（三）采用预算平衡自动调节规则，确保实际预算平衡；（四）由赤字向平衡循序渐进过渡原则，以消除经济恐慌；（五）国家非常时期自动放弃平衡原则，并在非常时期结束后一年内重新启用平衡原则。布坎南经济新宪章的核心就是通过确立预算平衡原则，从根本上限制政府的无限度增长，从而消除不断自我膨胀的“政府怪物”对民主、法治社会的危害。

    宪法改革是公共选择既重要但又论述不足的主题，寻租（rent－seeking，借用特权获得私利）也是其研究的一个热点。

    六

    30多年法律经济学的历史表明，它既是对现代法律分析本身固有思维弱点的一次无情冲击，又无疑是对传统经济思想核心的回归与重整。正当我们的同胞纷纷陷入法学研究的意识形态纷争和传统方法论困惑的时候，法学理论30年来却在另一个社会发生了一场于我们是悄然无声的翻天覆地的革新。这场革新对第二次世界大战以来西方民主社会赖以生存的经济、政治、法律方面大部分的信条和清规戒律提出了挑战，我们也许也能从中得到某种启迪。正是这场思想、理论和技术的革新，为法律实施、法律效果、法律效率、宪法理论（包括政府行为控制、民主决策或选择制度）等问题提出了一系列使我们为之耳目一新的假设、理论和方法。

    在中国法制建设的今天，我们肩负着变革图强的重任。循着国家经济发展水平和文化、历史传统，接受市场经济自身发展和运行规律来规范选择，正在为越来越多的社会主义国家的政府和个人看作是改革的出路。可以毫不夸张地说．市场化机制已为理论和经验证实，应当是未来社会的基本内容，因为这对经济和社会发展而言是不言而喻的。

    既然如此，那么展示在我们面前的法律经济学理论是否可以在以下问题上成为我们的理论参照系：我们如何评估并促进法律规则的效果？我们如何使我们的法律规则取得更高的私人、政府和社会效率？我们如何充分利用科学的制度和法律来反对官僚主义？我们又如何使我们的法律制定程序、规则更合理化？我们如何使公共选择真正能体现公众利益？……

    一篇论文“并不能证明一个新的理论。有意义的是，所有以上的内容表明：这种特定的理论拥有希望并由此值得追求。我由衷地希望，我已使您相信，那可能不确切地被命名为法律经济学的理论学说具有一种改变公认观点、产生关于重大社会现象的多样化可测试假设、并最终充实我们关于这个世界的知识宝库的巨大潜能”。