土地和奴隶联系起来。在另一方面，英国法律把多年的土地租赁和土地上的其他利益分列，并把前者用动产物（chattels

    real）的名义并入动产之内。更有进者，“古代法”的分类是含有贵重和低贱之意的分类；动产和不动产之间的区分，至少以罗马法律学而论，实在并不具有尊鄙的意思。“要式交易物”最初的确要比“非要式交易物”优越些，正象苏格兰的可继承财产和英格兰的不动产优越于和它们相对的动产一样。研究一切制度的法律家都不辞劳苦，力求以某种易解的原则来说明这些分类；但在法律哲学中去寻求划分的理由，结果必然是徒劳无功；它们不属于法律哲学而属法律历史。可以用来概括绝大多数事例的解释是，比其余享用物贵重的享用物，一般都是每一个特定社会最初和最早知道的，因此也就着重地用“财产”的名称来尊重它们的那些形式的财产。在另一方面，所有不列入爱好的物件中的物品都被列在较次的地位，因为关于它们价值的知识是肯定在贵重财产目录已经确定之后。它们在最初是不为人们所知道的，稀少，用途有限，再不然就被认为是特权物件的附属物。这样，罗马“要式交易物”虽然包括了许多极有价值的动产，但价值最高的宝石仍旧是从来没有被列入“要式交易物”项内，因为它们是古罗马人所不知道的。同样地，在英国，动产物据说已下降到动产的地位，因为在封建土地法下，这类地产是不常见的，并且是毫无价值的。但最饶有兴趣的是，这些商品继续降格，正当其重要性已有增加、其数量已有增多时。为什么它们没有继续被包括在爱好的享有物件中呢？理由之一，是由于“古代法”固执地墨守着它的分类。凡是没有受过教育的人和早期社会都有这样一个特点，他们除了在实际上所熟悉的特定应用之外，一般都不能想出一条通用的规则。他们不能从日常经验中遇到的特殊事件中分析出一个通用的名词或通用的格言；这样，包括为我们所熟知的各种形式财产的名称，就被拒绝适用于和它们完全类似的其他享有物件和权利主体上。对象法律那样稳定的一个主题发生了特别的力量，后来又添加了其他更适合于文明进步以及一般适宜概念的影响。

    法院和法律家终于对爱好商品的移转、回复或遗传中所需要的各种令人困惑的手续程序，感到不便，于是便也不愿把作为法律幼年时代特点的专门束缚加于新的各类财产之上。因此就产生了一种倾向，把这些最后发现的物件在法律学安排中列在最低的地位，只通过较简单的程序就可以移转，比较古代的让与简便了许多，不再用来作为善意的绊脚石和诈欺的进身阶了。我们也许有低估古代移转方式的不便的危险。我们的让与证书是书面的，其中的文字既经职业起草者审慎推敲过，在正确性上就绝少存在着缺点。但是一个古代让与不是用书面的，而是用行动的。动作和口语代替了书面专门语法，任何公式被误读了或是象征的行为被遗漏了，就可能使程序归于无效，正如二百年前在叙述使用权或发表残余财产权中发生一个重大错误时，就使一个英国凭据归于无效一样。

    真的，古代仪式的害处，上面所说的仅及其半。假使只在土地的移转中需要有书面的或行为的精密让与，由于这类财产绝少在极匆忙之中予以处分，在移转时发生错误的机会是不会多的。但是古代世界中所谓高级财产不但包括土地，并且也包括几种最最普通和几种最最有价值的动产。当社会一经开始很快地运动时，如果对于一匹马或一头牛，或对于古代世界最有价值的可移动之物——“奴隶”——都需要高度地错综复杂形式的移转，必将感到很大的不便。这类商品一定常常是、并且甚至于原来是用不完全的形式来让与的，因此也就在不完全的名义下持有它们。

    古罗马法中的“要式交易物”是土地——在有史时期，指意大利疆土内的土地，——奴隶以及负重的牲畜，如牛和马。

    毫无疑问，构成这一类别的物件都是农业劳动的工具，对于一个原始民族很重要的商品。我猜想，这类商品最初称为“物件”或“财产”，而它们移转的让与方式称作“曼企帕因”或“曼企帕地荷”；但可能要直到很后的时期，它们才接受了“要式交易物”的特别名称，所谓“要式交易物”，就是“需要一次‘曼企帕地荷’的物件”。可能除此以外，存在着或产生了有一类的物件，这些物件是不值得坚持采用全部的“曼企帕地荷”仪式的。当这些物件由所有人移转给所有人时，只须进行通常手续程序的一部分，这一部分就是实际送达、实物移转或交付，这是一种财产所有权变更的最明显的标志。这类商品是古代法律学中的“非要式交易物”，即“不需要一次‘曼企帕地荷’的物件”，这些物件在起初可能很少被重视，并且也不常从一个团体的所有人移转给另一团体的所有人的。

    可是，“要式交易物”的目录虽是不可改变地定下来了，但“非要式交易物”的目录却在无限制地扩大；从此，人类对物质自然每一次新的征服就在“非要式交易物”上添加了一个新的项目，或在那些已经公认的项目中实行一次修改。因此，它们就不知不觉地提高到和“要式交易物”处于平等的地位，一种固有的低级的印象就这样逐渐消失，人们也就看到了在他们移转时，如果用简单的手续，比较采用复杂和严肃的仪式有更多的利益。法律改良中的两个媒介即“拟制”和“衡平”就被罗马法律学专心一致地运用着，使得“交付”能具有“曼企帕地荷”的实际效果。同时，虽然罗马立法者长期不敢制订法律，规定“要式交易物”中的财产权可通过简单的物件送达而立即移转，但甚至这样一个步骤，最后也为查斯丁尼安大胆地做了，在他的法律学中，“要式交易物”和“非要式交易物”之间的区别已完全消失，“交付”或“送达”成为法律所承认的最大让与。罗马法律家很早就对“交付”有显著的偏爱，这种偏爱使他们在理论中分配给“交付”一个特殊地位，使现代学生们无法看到其真正的历史。

    “交付”被归类在“自然的”取得方式中，一方面因为它在意大利各部落中普遍地应用着，另一方面因为它是能通过最简单机构来达到其目的的一种过程。如果把法学专家的言语简要地加以重述，无疑地包含着：属于“自然法”的“交付”比“曼企帕地荷”还要古老，因为“曼企帕地荷”是一个“市民社会”的制度；我认为不消说得，这一点是恰恰和事实相反的。

    “要式交易物”和“非要式交易物”之间的区分是一种有功于人类文明的区分，这种区分涉及全部商品，它把商品中的一小部分归入一类，而把其余的列入较低级的一类。各种低级的财产，由于蔑视和忽视，首先从原始法律所喜爱的复杂仪式中释放出来，此后，在另一种智力进步的状态下，简单的移转和恢复方法便被采用，作为一个模型，以它的便利和简单来非难从古代传下来的繁重仪式。但是，在有些社会中，财产所受到的束缚是过分地复杂和严密，不能轻易地得到放松。当印度人生出男性的子嗣时，象我已经说过的印度的法律便使他们都在父的财产中取得一种利益，并使他们的同意成为财产让与的一个必要条件。古日耳曼民族的一种通例具有同样的精神——值得注意的是，盎格鲁－撒克逊的习惯似乎是一个例外——，它规定在未经取得男性子嗣同意前禁止让与财产；斯拉夫人的原始法律甚至完全禁止让与。很明显，这一类的障碍是不能用在各种财产之间加以区分的方法来克服的，因为困难涉及所有各类商品；因此，当“古代法”一度开始向改进的道路发展时，就用另外一种性质的区分来克服这种障碍，这种区分不是按照财产的性质而是按照其渊源来分类。在印度，就有两种分类制度的遗迹，我们现在考虑的一种可以用印度法在“继承财产”和“取得物”之间建立的区分来例证。父的继承财产在其子出生时即为他们所分有；但按照大多数省分的习惯，他本人在世时取得的则完全为他个人所有，并可以由他任意移转。罗马法中有一种类似的区分，这是对“父权”最早的一种改革，它允许子把他在军役中所获得的物件归他自己所有。但这种分类方法，在日耳曼人中得到最广泛的应用。我曾反复地说过，自主地虽然并非不可让与，但一般必须经过很大的困难才可以移转；而且，自主地只可以遗传给宗亲属。于是，非常多种多样的区分便被承认了，都企图消灭和自主土地分不开的各种不便。例如，杀害亲属和解费（wehrgeld）在日耳曼法律学中占有很大的地位，却并不成为家族领地的一部分，并且根据完全不同的继承规则而遗传。同样的，寡妇再醮时所课的罚金（reipus）也不并入它所给付的人的自主地之内，在移转时，并且也可以不理会宗亲的特权。日耳曼的法律也象印度人的法律一样，把家长的“取得物”和“继承”财产区分开来，准许他在十分自由的条件下处理其“取得物”。其他种类的分类也是被承认的，常见的是土地与动产的区分；但是在动产项下还被分成几个附属的类别，每一类都适用一种不同的规则。

    象征服罗马帝国的日耳曼人那样未开化的民族竟会有这样丰富的分类，我们在初看起来似乎是很奇怪的，但这无疑地是由于他们的制度中有相当数量的罗马法成分，这些都是他们长期寄居于罗马领土边境的时期内吸收的。对于自主地以外各种商品的移转和遗传的规定，我们可以毫无困难地发现其中许多来自罗马法律学，这些都可能是他们在非常长的时间内零零星星地从罗马法律学中借用来的。究竟阻碍财产自由流通的障碍通过了这类手段能克服到何种程度，我们无法加以猜度，因为这些区分已在现代历史上消失了。我在前面已解释过，自主地形式的财产在封建时期已完全消灭了，并且当封建制度一经巩固后，西方世界所有各种区分在实际上只有一种还留存着——就是土地和物件、不动产和动产之间的区分。在外表上，这个区分和罗马法在最后采用的那种区分相同，但中世纪的法律和罗马法律在有一点上是显然不同的，这就是中世纪的法律认为不动产比动产更加高贵。这一个例子，就足以证明它所属的一类方法的重要性。在以法兰西法典为其制度的基础的一切国家中，也就是在欧洲大陆的绝大部分国家中，始终是来自罗马法律的动产法代替了和废弃了封建的土地法。英国是唯一的重要国家，在那里这种变化虽然已有进展，但并没有接近完成。应该进一步说明，我国也是唯一重要的欧洲国家，在其中，动产和不动产的分开受到了在过去曾促使古代分类乖离了唯一合乎自然分类的同一种影响的扰乱。英国的分类在大体上是分为土地和物件；但某种物件被作为继承动产（heirloom）和土地列在一起，某种土地上的利益则由于历史上的原因又和动产并列。英国法律学站在法律变化的主流之外，重复着古代法律的现象，这里所说的并不是唯一的事例。

    因为本文的范围只许可提到那些极古的方法，我要再谈一二个方法，通过了这些方法，古代人对于财产所有权所加的种种束缚多少放松了一些。特别是其中的一种必须加以详细讨论，因为凡是不熟悉早期法律史的人都不会很容易地相信：现代法律学非常迟缓并且经过了绝大困难才获得承认的一条原则，却在法律科学很幼年时代就非常熟悉了。在一切法律中，现代人最不愿采用并不愿使它产生合法后果的原则，就是罗马人所知的“时效取得”和在“时效”的名义下一直传到现代法律学的原则，虽然这个原则是有它有利的性质的。

    最古罗马法上有一条明定的规则，比“十二铜表法”更古老，它规定：凡是曾被不间断地持有一定时期的商品即成为占有人的财产。占有的期间是极短促的——一年或二年，根据商品的性质而定——，在有史时期内，“时效取得”只在用一种特殊方式开始占有时才能准许有效；但我以为在一个较不进步的时代，比我们在权威著作中所读到的更不严格的条件下，占有也很可能变成所有权。我在前面已经说过，我决不主张人类对于事实上占有的尊重是法律学本身所能说明的一种现象，但有必要说明的是，原始社会在采用“时效取得”原则时，并没有被曾经阻碍现代人接受这原则的那些纯理论的疑虑和踌躇所困惑。现代法律家对于“时效”的看法，起先是嫌恶，后来则是勉强赞成。在有几个国家中，包括我们自己的国家在内，立法是颇不愿越过这样一个旧的方法而前进一步，根据这个旧的方法，凡是在过去一个指定的时期以前、一般是前一个朝代的第一年以前遭受损害而提出的诉讼，一概不予受理；直到中世纪最后结束、詹姆士一世（James

    the

    First）继承英格兰王位，我们才获得了一种很不完全的真正的时限条例。现代世界对罗马法中这最著名的一章、而且无疑是欧洲大多数法律家经常谈到的一章竟会这样慢才加以采用，主要是由于受到“寺院法”的影响。“寺院法”是从宗教习惯产生出来的，这些宗教习惯既然关心着神圣或准神圣的利益，就很自然地认为它们所赋与的特权不能因长期不用而丧失；按照这个见解，宗教法律学在后来巩固时，就以明显地反对“时效”著称。“寺院法”被教会法律家用作世俗立法的范本，对基本原理就发生了特殊影响。“寺院法”给予全欧洲形成的各式各样习惯的明确规定，其数量远不及罗马法所给予的多，但它在许多基本问题上似乎已经给了职业意见以一种偏向，而这样产生的倾向又随着每个制度的发展而不断地增加力量。它所产生的倾向之一就是对于“时效”的嫌恶；

    但是，如果不是和实在派经院法学家的学理相同，我以为这种偏见是决不会象它现在那样有力的。这些经院法学家认为：

    不论实际立法如何变动，凡是一种权利，纵使经过长期的忽视，在实际上是不可毁灭的。这种想法的残余，到现在依旧存在。凡是热诚讨论法律哲学的任何地方，对于“时效”的理论基础问题，总是热烈地进行争辩的。在法国和德国，如果一个人已经有许多年丧失了占有，究竟应作为其怠忽的处罚而剥夺其所有权呢，还是由于法律希望结束诉讼（einis

    litium）而通过简单仲裁使其丧失所有权，仍旧是一个极有兴趣的问题。但是在古代罗马社会中，人们就没有受到这种犹豫不决的困扰。罗马的古代惯例对于在某种情况下丧失占有达一二年的任何人，就直接剥夺其所有权。“时效取得”的这个规定，在它最古代形式下，其确切性质究竟是怎样的，很不容易说明；但是，就我们从书本中所看到和它附着在一起的种种限制，可知“时效取得”实在是一种最有用的保障，用以防止过于繁杂的一种让与制度所有的各种害处。为了得到“时效取得”的好处，他主占有在开始时必须是善意的，换言之，即占有人必须认为他是合法地取得财产；其次，商品移转给他时所采用的形式虽然在这特定情况中不一定要等于是一个完全的权利的赋与，但至少是应该为法律所承认的。因此，在一个“曼企帕地荷”的情形中，不问履行是如何的草率，但只要在履行中已经包括了一种“交付”或“送达”，则权利上的缺点就可以因至多两年的“时效取得”而矫正。在罗马人的实践中，我认为他们对于“时效取得”的利用，最有力地证明他们的法律天才。他们所感到苦恼的困难，几乎正是英国法律家过去曾经和现在仍旧感到窘迫的困难。由于他们的制度的复杂性，这是他们一直没有勇气也没有力量加以改造的，实际上的权利常常和理论上的权利相脱离，衡平上的所有权则和法律上的所有权相脱离。但是法学专家制订的这个“时效取得”提供了一个自动的机械，通过了这个自动机械，权利的缺陷就不断得到矫正，而暂时脱离的所有权又可以在可能极短的阻碍之后重新迅速地结合起来。直到查斯丁尼安改革之前，“时效取得”一直没有失掉其好处。但法律和衡平一经完全混合、罗马人不再用“曼企帕地荷”作为让与时，这古代的方法已失去必要，而“时效取得”在相当地延长的时期后，就成为“时效”，它最后几乎为所有现代法律制度所普遍采用。

    我将简单地提一提另外一种方法，它和上面所提到的一种方法具有同一的目的，它虽然没有立即在英国法律史中出现，但在罗马法中却是历史非常悠久的。有些日耳曼民法学家对英国法律中类比这个问题所提供的线索没有足够地注意，竟认为它甚至早于“曼企帕地荷”，这足证它的明显年代。

    我要谈到的是“拟诉弃权”（Cessio

    in

    Jure），即在一个法院中，对于要求让与财产的一种串通回复。原告用一种普通形式的诉讼请求诉讼标的；被告缺席；商品就当然地被判给原告。我毋庸提醒英国法律家，这个方法也曾为我们的祖先所想到，并产生了著名的“罚金”和“回复”，大大地解除了封建土地法最严酷的束缚。这种罗马人的和英国人的方法有很多相同之点，并且最有启发地相互例证。但在这两者之间还是有区别的，英国法律家的目的是解除存在权利中的各种纠葛，而罗马法学专家则是在用一种必然地无可非议的移转方式来代替常常失误的移转方式，用它来防止纠葛。实际上，这种办法是“法院”正常地进行工作时自行发现的办法，但无论如何仍旧逃不出原始观念的支配。当法律观点在前进状态中时，法院认为串通的诉讼是诉讼程序的一种滥用；但始终存在这样一个时期，当法院的形式被谨慎地遵守着时，法院就决不会梦想再有所求了。

    法院及其诉讼手续对“财产”的影响是很广泛的，但这个问题已超过了本文的范围，并将使我们深入到后期的法律史，这也和本文的计划是不相一致的。但有必要提一下，“财产”和“占有”间区分之所以重要，就是由于这种影响——并不是区分的本身，这（用一个著名英国民法学家的话）和对物所有的法律权利和对物所有的实际权力间的区分）是完全相同的——而是它在法律哲学中所获得的非常重要性。凡是受过教育的人决不全没有从法律著作中听到过罗马法学专家在“占有”这个问题上长时期来发生的一些极端混乱的意见，而萨维尼天才的得到证明，主要就在于他发现了这个谜语的解答。事实上，罗马法律家所用的“占有”似乎含有一种不容易说明的意义。这个名词从其字源上看，原来一定含有实体接触或可以任意恢复的实体接触之意；但在实际应用上如不加任何形容词，它的含义不仅仅包括实体强留，而是实体强留加上了要把物件保留为自己所有的意向。萨维尼跟随着尼布尔，认为这个变例只可能有一个历史渊源。他指出，罗马的“贵族”市民在付出名义租金而成为绝大部分公共领地的佃农时，在古罗马法的见解中，他们只是占有人，但他们当时是一些意图保持他们的土地而抗拒一切外来者的占有人。其实，他们所提出的请求，几乎和最近在英国由“教会”土地的承租人所提出的请求完全相同。他们承认在理论上他们是国家的任意佃农（tenants－at－will），但又认为时间和安全的享有使他们的持有成熟而成为一种所有权，如果为了要重行分配领地而排斥他们，那是不公正的。这种请求和“贵族”租地的联想永远影响着“占有”的意义。同时，佃农如果被排斥了或受到了扰乱的威胁时，他们所能利用的唯一法律救济，是“占有禁令”（Possessory

    Interdicts

    ），这是罗马法中的简易诉讼程序，是“裁判官”为了要保护他们而明白制定的，或者，根据另外一种理论，是在较早时代用以临时保持占有以待法律权利问题的最后解决。因此，不难了解，凡是作为自己所有而占有财产的人，就有权要求“禁令”，并且通过一种高度人为的辩诉制度，使“禁令”程序能用以处理一个争执占有的冲突请求。接着就开始了一种运动，而这种运动正象约翰奥斯丁先生所指出的，在英国法律中恰恰重复地发生。财产所有人（domini）宁愿采用形式比较简单方法比较迅速的“禁令”，以代替手续程序迟滞而复杂的“物权诉讼”（Real

    Action），并且为了能利用这种占有救济，财产所有人竟借助于假定是包括在其所有权之中的占有。容许不是真正的“占有人”而是“所有人”的人们能自由利用占有救济以证实其权利，在起初虽可能是一种恩赐，但最后使英国和罗马法律学发生了严重退化的效果。罗马法，在“占有”问题上发生了各种复杂难解之处，使它为人们所不信任，而英国法，在适用于回复不动产的诉讼陷入了最无希望的混乱状态后，终于不得不用一种果断的救济办法来把全部混乱一扫而光。近三十年来英国在实质上已把物权诉讼加以废除，没有人怀疑，这是一件公认的好事，但是对于法律学的调和有敏感的人们仍将慨歎地认为，这样我们不但没有澄清、改进和简化真正的所有权诉讼，反而牺牲了这些所有权诉讼而让位于占有的勒迁之诉（possessory

    action of ejectment），这样使我们的全部土地回复制度完全建筑在一个法律拟制上。

    法院也用区分“法律”和“衡平”的方法来有力地帮助形成和改变有关财产所有权的各种概念，法律和衡平间的区分在最初出现时通常表现为管辖权上的区分。在英国，可以衡平的财产只是受“衡平法院”管辖的财产。在罗马，“裁判官告令”采用新的原则时，在外表上往往是用允许在某种情况下可以提出一种特殊诉讼或一种特殊抗辩的形式；因此，罗马法上的可衡平财产（property

    in

    bonis）是以“告令”为根据的完全由救济方法保护的财产。保全衡平权利、使不因法律所有人的请求而废止的机构，在两种制度中似乎略有不同。在我们的制度中，它们的独立性靠“衡平法院”的“禁状”而保全。在罗马制度中，既然“法律”和“衡平”还没有巩固，并且由同一法院执行，就不需要“禁状”，只须“高级官吏”简单地拒绝把“市民法所有人”能凭而获得在衡平法上属于别人的财产的那些诉讼和抗辩给与他们即可。但两个制度在实际的执行上，是几乎相同的。它们都用了不同的手续程序，以一种暂时成立来保存新的财产形式，直到这种新的财产形式为全部法律所承认。用了这种方法，罗马“裁判官”以一种即时的财产权给与因仅仅送达而取得“要式交易物”的人，不必等待“取得时效”的成熟。同样，他及时承认最初仅作为一个“受托人”或受寄人的抵押权人，以及“永佃人”（Emphyteuta

    ）或偿付一定永久佃租的佃农，有所有权。和这个发展过程相平行，英国衡平法院为“抵押人”、为“信托受益人”（Cestui que

    Trust）为享有特种授产的已婚妇女，以及为还没有获得一种完全法律所有权的“买受人”，创设一种特殊的所有权。在这一切事例中，显然是新的所有权形式被承认了并保存了。但是，在英国和罗马，“财产”间接地受到衡平影响的，真不下千百种之多。衡平的著者利用他们手中掌握的有力工具，向法律学的各个角落里推进，他们必然地要遇到、触及并且多少在实质上改变财产法律。在前面我谈到某些古代法律特点和方法曾有力地影响着所有权的历史时，我的意见应被理解为，它们的最大影响是在把改进的暗示和提示注入到衡平制度制造者所呼吸的精神空气中。

    但是要描述“衡平法”对“所有权”发生的全部影响，就必须把它的历史一直写到我们现在为止。我所以提到它，主要因为有几位可尊敬的当代著者曾以为：从罗马人把“衡平”财产从“法律”财产中分离开来这件事情中，我们获得了使中世纪法律对于“所有权”持有的概念显然有别于罗马帝国法律所持有概念的线索。封建时代概念的主要特点，是它承认一个双重所有权，即封建地主所有的高级所有权以及同时存在的佃农的低级财产权或地权。有人认为这种双重所有权非常象罗马人把财产权概括地区分为公民的或法律的，以及（用一个后来的名词）有使用权的（Bonitarian）或可衡平的。该雅士也把完全所有权分裂为两个部分作为罗马法律的一个特点，与其他民族所熟悉的完全或自主财产所有权成为明白的对比。诚然，查斯丁尼安把完全所有权重新合而为一，但蛮族在这样许多世纪中所接触到的是西罗马帝国经过部分改革的制度而不是查斯丁尼安的法律学。当蛮族居留在帝国的边缘上时，很可能他们学到了这种分划，后来便产生了显著的后果。我们虽然同意这种理论，但无论如何必须承认，在各种蛮族习惯中所含有的罗马法因素到现在为止，还研究得很不完全。所有解释封建制度的各种错误的或不充分的理论，在它们相互之间有一点类似的倾向，就是忽略了包含在封建制度结构中的这种特殊要素。在这个国家中为一般人所追随的前辈研究者，都特别着重封建制度逐渐从长成到成熟这个混乱期间内的各种情况；后来，在已经存在的那些错误中又加添了一个新的错误的来源，这就是民族骄傲，它使日耳曼的著者过分夸大其祖先早在他们来到罗马世界之前就已建立起了的社会组织的完整性。有一二位英国研究者虽能从正确的方向来寻求封建制度的基础，但他们的考察仍旧没有得到任何可以令人满意的结果，这或者是由于他们过于专心地从查斯丁尼安的编纂中寻求类比，或者由于他们把注意力局限于现在被发现附在现存的蛮族法典上的罗马法纲要上。但是，如果罗马法律学的确对蛮族社会有任何影响，则绝大部分影响的产生应该在查斯丁尼安立法以前，也就是这些纲要着手编辑之前。我认为，在蛮族惯例这个瘦削的骨骼上被以肌肉的，不是经过改革的和经过提炼的查斯丁尼安法律学，而是流行在西罗马帝国的以及东罗马帝国民法大全所没有能代替的未经整理的体系。变更的发生，应该被限定在日耳曼部落作为征服者而占有罗马领土的任何部分之前，因此，也就是远在日耳曼君主为供罗马臣民之用下令起草罗马法辑要之前。凡是能体会到古代法律和发达的法律之间的差别的每一个人，都会感觉到有这类假定的必要。遗存的蛮族法律虽然是粗糙的，但从它们纯粹源自蛮族的理论来看，还不是太粗糙的；我们也没有理由认为我们在文字记录中所看到的，已超过了当时在胜利部落的成员自己中间所实行的各种规定。如果我们能有办法使我们相信在蛮族制度中已经存在着已贬低了价值的罗马法的大量成分，则我们就有可能解除一个严重的困难。征服者的日耳曼法律和其臣民的罗马法律恐不可能合并起来，如果在这两种法律相互之间不具有比精炼法律学和蛮族习惯中间通常有的更多的亲和力的话。很可能，蛮族的法典在表面上虽然很古，却只是真正原始的惯例和半省略的罗马规定的一种混合物，正是这种外国原素使它们和罗马法律学能合并起来，而当时的罗马法律学其精致程度也已稍逊于西罗马帝国诸皇帝治下所获得的了。

    虽然这一切都应该承认，但是却有几种理由使封建形式的所有权不象是罗马的双重所有权所直接提示的。法律上的财产权和衡平的财产权之间的区别，看起来很微妙，极少可能为蛮族所理解；更有进者，除非“法院”已经正常进行工作，这是很难被人懂得的。但反对这理论的最强有力的理由是，在罗马法中存在一种形式的财产权——这的确是“衡平”的一种产物——可以用来非常简单地说明从一套思想转变到另一套思想的过渡。这种财产权就是“永佃权”（Emphyteusis），虽然关于它把封建所有权介绍到世界上来时所作出的确切助力，我们知道得很少，但中世纪的“封地”就常常是建筑在这上面的。“永佃权”虽在当时也许还没有以它的这个希腊名称为人所知道，但却的确标志着最后引导到封建主义的一种思潮中的一个阶段。在罗马史中，第一次提到大地产，是在我们研究到罗马的贵族财产时，其规模之大绝非一个“家父”连同其子嗣和奴隶全家所能耕种的。这些大财产的所有人似乎完全不知道有自由佃农耕种的制度。他们的大地产（lati

    eundia）一般都是由奴隶队在监工之下进行工作，监工本身可能是奴隶或自由人；当时试行的唯一组织，就是把低级奴隶分成为许多小团体，使他们成为较好的和较可信任的那些奴隶的特有产，因而也就使那些较好的和较可信任的奴隶关心他们的工作效率。可是，这类制度对于有一种土地所有人即“市政当局”特别不利。意大利的官吏从事于罗马行政的往往调动迅速频繁；因此由一个意大利法人来管理广大土地必定是非常不够好的。因此，市政当局开始把纳税地（agrivectigules）出租，换言之，即把土地以一定的租金、在某种条件下、永久租与一个自由佃农。这个办法后来为个人所有者广泛模仿，而佃农和所有人的关系原来是由契约决定的，后来为“裁判官”所承认，认为佃农也具有一种有限的所有权，这在后来就成为“永佃权”。从这时期，租地的历史分为两大支流。在我们对于罗马帝国记录最不完全的一段长时期内，那时罗马大家族的奴隶队逐渐转化成为土著农夫，他们的来源和地位构成了全部历史中最暧昧问题之一。我们不妨这样来猜测，即他们中一部分来自奴隶的上升，一部分来自自由农民的降格；同时他们也证明了罗马帝国的富人阶级逐渐注意到耕种者对于土地的出产物有一种利益时就可以使土地财产的价值增多。我们知道，他们的服役是属于土地的；这种服役性质并不完全具有绝对奴隶状态的许多特征；并且他们只要在每年收获量中以一定的部分付给地主就可以免除服役。我们也知道，他们经历了古代世界和现代世界中一切社会的变化而被保存下来，他们虽然包括在封建结构的较低级的地位，但他们在许多国家中继续以他们曾付给罗马土地所有人（dominus）的完全同样数量的贡税交与地主，而从土著农夫之中的一个特殊阶层、即为其所有人保留一半农产物的分益土著农夫（coloni

    medietarii），传下来了分益佃农（metayer

    tenantry），几乎所有欧洲南部的土地到现在为止仍旧由这些人耕种着。在另一方面，如果我们可以这样来理解“民法大全中”关于它的暗示的话，那末“永佃权”可以成为财产权的一种人人欢迎和有益的变更；并且可以设想，凡有自由农民存在的地方，支配着他们在土地上的利益的，就是这种租地制。前面已经说过，“裁判官”把永佃人认为一个真正的所有人。在被驱逐时，他可以用“物权诉讼”来争取恢复，这是所有权的明显的标志，并且只要他准其清偿租金（canon）就可以受到保护，不受租借人的干扰。但在同时，我们不能以为租借人的所有权已经消灭或是停止了。他的所有权仍旧存在，因为他在不付租金时就有权收回租地，在出卖时有先买权，并且对于耕种的方式有一定的控制权。因此，我们可以把“永佃权”作为一个显著的双重所有权的例子，这种双重所有权是封建财产权的特点，同时，这种例子也比法律的和衡平的权利并列要简单得多，并且容易摹仿得多。可是，罗马租地史并不到此为止。我们有明显的证据，证明在沿莱因河和多瑙河一带是其保卫着帝国边疆以反抗蛮族的各大堡垒之间，有连绵不断的狭长的田地，称为边界地（agri

    limit

    rophi）的，向由罗马军队中的久戍的兵士根据“永佃权”的条件占有着。这里也有一种双重所有权。罗马国家是土地的地主，士兵们只要随时准备着在边境危急时应征入伍服役，即能耕种土地而不受侵扰。事实上，一种非常类似奥地利－土耳其边境军队屯垦制度的卫戍职守代替了普通“永佃权”人应尽的清偿租金的义务。我们不可能怀疑：这就是建立封建主义的蛮族君主所抄袭的先例。他们目睹这种制度有百余年，并且我们必须记着，有许多守卫着边境的老兵本身就是蛮族的后裔，他们说的也许是日耳曼语言。他们接近着这样容易模仿的一个模型，这不但使佛兰克和伦巴德的君主们从此获得了把公有领地划出一部分赐与其从者以换取军役的想法；同时或许也说明了这种趋势，即这种“采地”很快就成为世袭的，因为一个“永佃权”虽然可能是根据原来契约的条件创造出来的，但按诸常理它却是传给受让人的继承人的。诚然，采地的持有人，以及较近时期由采地变成的那种封地的封建主，似乎都负有某种为屯军所不致有的和“永佃权人”所必然不会有的劳役。例如对于高一级的封建主有尊敬和感恩的义务，有帮助他置备女儿嫁妆和为他儿子准备武装的责任，在未成年时受他监护的义务，以及许多其他类似的租地条件，一定都是从罗马法中“庇护人”和“自由民”亦即是“前主人”（quondam

    master）和“前奴隶”（quondam

    slave）的相互关系依照字面直接借用来的。然而，我们知道，最早的采地受益人都是君主的个人随从，这个地位在表面上是很光荣的，但在初时一定夹杂着某种身分低贱的意味，这是无可争辩的。在宫庭中侍奉君主的人放弃了某种属于绝对个人自由的东西，即自主财产所有人最足以骄傲的特权。