式上的公平相对立的那种公平，才必然意味着在人与人之间实行差别待遇。　　甚至可以这样说，要使法治生效，应当有一个常常毫无例外地适用的规则，这一点比这个规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实施，至于这个规则的内容如何倒还是次要的。回到以前提到过的一个例子，究竟我们大家沿着马路的左边还是右边开车是无所谓的，只要我们大家都做同样的事就行。重要的是，规则使我们能够正确地预测别人的行动，而这就需要它应当适用于一切情况——即使在某种特殊情况下，我们觉得它是没有道理时。　　一方面是在法律面前形式上的公平和形式上的平等，另一方面是试图实现实质上的公平和平等的各种理想，这两者之间的冲突，也可以说明为什么关于“特权”的概念被普遍地混淆以及因此而引起的滥用。这里只提及这种滥用的一个最重要的例子，即把“特权”一词用于财产本身。从前有过的这种情形，地产只能由贵族阶级的成员占有，这当然是一种特权。又如在我们这个时代里，如果把某些商品的生产和出售的权利，由当局指定给某些人，这也是一种特权。但是私有财产是任何人根据同样的规则都能够获得的，因为只有某些人在取得私有财产方面成功了，就把私有财产本身称做一种特权，那就便“特权”这个字失去它的意义了。　　特定影响之不能预见，是一个自由主义制度的形式法律最显著的特点，因为它能够帮助我们澄清另一个关于自由主义制度本质的糊涂观念，因而也是很重要的。这种观念认为自由主义的典型态度是政府的无为。究竟政府应当或者不应当“采取行动”或“干预”这个问题，提出了一个完全错误的选择对象，而“自由放任”一词是对于自由主义政策所依据原则的非常模糊不清的和容易引起误解的描述。每一个政府当然必须有所行动，而政府的每一行动都要干涉到这样或那样的事。但这并非是问题的关键。重要的问题是个人能否预见到政府的行动，并在制定自己的计划时，利用这种了解作为依据；其结果是政府不能控制公众对于政府机构的利用，而个人精确地了解他将被保护到什么程度以免于来自别人的干涉，或者政府是否能够阻碍个人的努力。政府的管制度量衡（或用其它方法防止舞弊和欺诈）肯定地是在有所为，而政府容许罢工纠察员使用暴力则是无所为。但是在这一种情况下政府才是在遵守自由主义原则，而在第二种情况下，则没有。同样地，关于政府在生产方面所制订的大多数的普遍性的和永久性的规则——例如建筑管理条例或工厂法规，在特定情况下，它们也许是明智的或不明智的，但只要它们目的在于使其成为永久性的规则，并且并不是用来偏袒或损害某些个人的时候，它们并不和自由主义原则发生矛盾。除开不能预见的长期影响不谈，在这些情况下，也确实会出现能被人了解到的对于某些个人的短期影响。不过，对这种类型的法律来说，短期影响一般并不是（或至少不应当是）有决定作用的考虑。当这些当前的可以预见的影响与长期影响相比变得更为重要时，我们便接近了那种区别的界线，这种区别尽管在理论上是一清二楚的，但在实践上却显得模糊不清。* 　　* 　　*　　只有在自由主义时代，法治才被有意识地加以发展，并且是自由主义时代最伟大的成就之一，它不仅是自由的保障，而且也是自由在法律上的体现。正像康德所说的那样（并且在他以前，伏尔泰也用非常相似的措词说过），“如果一个人不需要服从任何人，只服从法律，那么，他就是自由的。”但作为一个朦胧的理想，它至少从罗马时代以来就已经存在了，并且，它在过去几个世纪中，从没有像今天这样受到严重的威胁。立法者的权力无限制这一观念，部分地是人民主权和民主政治的结果。它又由于下面这种信念而得到加强，这种信念是：只要政府的一切行动都经过立法机关正式授权的话，法治就会被保持下去。然而，这是对于法治意义的完全的误解。法治和政府的一切行动是否在法律的意义上合法这一问题没有什么关系，它们可能很合法，但仍可能不符合法治。某些人在法律规定上有权按他的方式去行动，但这并没说明法律是否给他权力采取专断行动，或法律是否明白地规定他必须如何行动。很可能，希特勒是以严格的合乎宪法的方式获得无限权力的，因而在法律的意义上说，他的所作所为都是合法的。但是，谁会因为这种理由而说，在德国仍然盛行着法治呢？　　因此，如果说，在一个有计划的社会，法治不能保持，这并不是说，政府的行动将不是合法的，或者说，这样一种社会就一定是没有法律的。它只是说，政府强制权力的使用不再受事先规定的规则的限制和决定。法律能够（并且为了集中管理经济活动也必须）使那种实质上是专断的行动合法化。如果法律规定某一部门或当局可以为所欲为，那么，那个部门和当局所做的任何事都是合法的——但它的行动肯定地不是在受法治原则的支配。通过赋予政府以无限制的权力，可以把最专断的统治合法化；并且一个民主制度就可以以这样一种方式建立起一种可以想象得到的最完全的**政治来。①

    ①因此，并不是像19世纪讨论中所常常被误解的那样，这种矛盾并不是自由和法律之间的冲突。正如洛克已经阐明的那样，不可能没有法律的自由。这种冲突存在于各种不同的法律之间，法律是如此多种多样，以致不应当用同一名字称呼它们：一种是法治的法律，即事前宣告的一般原则，“游戏规则”——它使个人能够预见政府将如何使用强制工具，或预见他和他的国人在某一环境下将被允许做什么或不得不做什么。另一种法律实际上给予当局以权力，使它能做它所认为合适的事。因此，在一个希望不根据事前宣布的规则而根据自己的是非标准去决定每一件事的利害冲突的民主制度中，很显然，法治是不能维持的。　　但是，如果法律是要使当局能够管理经济生活，它就必须给当局以权力，使他们在不能预见的情况下和按不能用一般的形式而加以规定的原则作出决定并予以实施。结果，当计划扩大时，把立法权授予若干个部门和当局的事变得越来越普通了。关于上次大战以前的一件案子（已故的霍华德勋爵最近引起大家对这件案子的注意），法官达林先生说道：“国会只是去年才规定，从事自己工作的农业局和国会本身一样不应受到弹劾”，这种情况在那时还是罕见的。此后它几乎成了家常便饭。经常把广泛的权力赋予新的权力机构，它们不受固定规则的约束，并在管理人们的这种或那种活动方面，几乎具有无限的自行处置权。　　因此，法治就含有限制立法范围的意思，它把这个范围限于公认为形式法律的那种一般规则，而排除那种直接针对特定的人或者使任何人为了这种差别待遇的目的而使用政府的强制权力的立法。它的意思不是指每件事都要由法律规定，而是指政府的强制权力只能够在事先由法律限定的那些情况下，并按照可以预先知道的方式被行使。因此，特定的立法能够破坏法治。那些要否认这一点的人，恐怕就得力陈这种观点：法治在今天的德国、意大利或俄国是否占优势决定于独裁者们是否是通过宪法的手段取得他们的绝对权力的。②

    ②另一个立法侵犯法治的例子，就是英国历史上大家都熟悉的剥夺公民权利法案的案件。法治在刑法方面的表现形式，常常体现在“法律无明文规定不得处罚”（Mulla poenasine Lega）这一拉丁文惯用语上。这条规定的实质，就是法律在它所适用的特定情况发生以前，必须已作为一个普遍性的规定而存在。在亨利八世时代一个有名的案件中，国会关于罗彻斯特主教的厨师一案议决说，“理查德·罗斯应予烹死，不得因他的牧师的缘故而免刑。”没有人会认为这个案件是根据法治原则作出的。然而，虽然在所有自由主义国家，法治已成为刑事诉讼中之紧要部分，但它在极权主义制度下却是不能保持的，对于这一点艾希顿说得好，自由主义的准则已为下述原则所代替：不管法律是否有所规定，没有什么“罪”应不受罚（nullum crimen sinepoena ）。“政府的权力尚不止于处罚破坏法律的人，社会有权作出任何看来为维护其利益所必需的规定——遵守法律只不过是其中比较基本的要求之一。”见艾希顿：《法西斯主义者，其国家与精神》（1937年），第119页。至于什么叫做侵犯“社会的利益”，自然由当局决定。* 　　* 　　*　　法治的主要应用是否像在某些国家一样，由权利法案或宪法条文加以规定，或者原则是否仅仅是一种牢固确立的传统，这都关系不大。但是，有一点很容易理解：不管采取什么形式，任何对这种立法权力的公认限制，都意味着承认个人的不可让渡的权利，承认不可侵犯的人权。　　像威尔斯这样一位最广泛的集中计划的主要鼓吹者居然也同时写出热忱地为人权辩护的著作，这是令人悲哀的事，但却说明我们的许多知识分子被他们所信奉的一些自相矛盾的理想引入迷途的情况。威尔斯所希望保留的个人权利，不可避免地会阻碍他所希望实行的计划。在某种程度上他似乎理解两难抉择的局面，因而我们发现，他所建议的“人权宣言”的条文附加着许多保留和限制，结果使它失去了一切重要性。例如，一方面他的宣言宣称，“每个人将有权买卖任何可以合法进行买卖之物，而不受任何歧视性的限制”，这是极好的，可是他马上又加上一个限制说，这只适用于买卖“这么多的数量，并附带着这样一种保留，即以符合公共利益为限”，因而使整个规定失效。但是，既然过去强加于任何物品的买卖的一切限制，当然都被认为是为“公共福利”所必需，因此实际上这个条文也就不能有效地防止什么限制，也不能保障什么个人权利。另举一个基本的条文来看，宣言说，“每一个人可以从事任何合法的职业”，并且，“他有权从事有报酬的职业，并当有许多对他开放的就业机会时，他有权自由选择”。但宣言没有说，究竟由谁来决定某一职业对某一个人是否“开放”，而附加的条文——“他可以为自己提出就业的建议，并且要求他的请求得到公开的考虑，被接受或被拒绝”证明，威尔斯所想的是一个权威，由它来决定一个是否“有权”从事某一职业——这肯定是与自由选择职业背道而驰的。在一个有计划的社会中，当不仅通讯手段和货币受到管制而且工业也被有计划加以配置时，怎样才能确保“旅行与迁居自由”呢？再者，如果纸张的供应以及所有发行渠道都被计划当局所控制，那么，又怎样才能确保新闻自由呢？对于这些问题，威尔斯先生同其他所有当时搞计划的人一样，未提供什么答案。　　在这方面，那些自从社会主义运动诞生以来就一直攻击关于个人权利的“先验的”观念并坚持认为在一个受理性支配的社会中不存在个人权利、只有个人义务的人数更为众多的改革者们，表现出更多的一致性。这确实已成为我们那些所谓的进步分子的更为普遍的态度。如果一个人基于一项措施侵犯了个人的权利而反对这项措施，几乎没有其它事像这件事那样必定会使一个人作为一个反动分子而遭到非难了。甚至连像《经济学家》这种自由派的报纸几年以前也向我们展示了法国人以及所有那些汲取了下面这个教训的人的例子：

    民主政体同独裁政体一样，必须总是[原文如此]尽可能地拥有绝对的权力，而并不牺牲其民主性和代表性。在个人权利方面，没有任何限制性领域是政府进行管理时在任何情况下却不能触及的。对于由人民自由选择的政府所能够并且应该行使的统治权力，对于可以由反对党公开地充分地予以批判的统治权力，是不该有任何限制的。　　当战时甚至连自由和公开的批评都必定要加以限制时，这很可能是不可避免的。但上面引语中的“总是”说明，《经济学家》并不把这看作是值得遗憾的战时必要措施。然而，作为永久性的制度，这种观点当然是同维护法治相违背的，它会直接导致极权主义国家的建立。而这种观点正是所有那些希望政府控制经济生活的人所必定持有的观点。　　在一个经济生活受到彻底管制的国家中，甚至形式上承认个人权利或少数人的平等权利都会失去任何意义，对于这一点中欧各个国家的经验给予了充分的说明。那里的经验还表明，完全可能通过运用公认的经济政策方面的工具来推行一种无情地歧视少数民族的政策，同时又对保护少数民族权利的法规中的文字没有任何侵犯。这种以经济政策为手段的压迫由于以下事实而得到极大的促进，这个事实是：某些产业或活动基本上是由少数民族来从事的，因此，许多表面上针对一个产业或一个职业阶层的措施实际上是指向一个少数民族的。这一切极其充分地向所有那些希望了解计划怎样在实际中造成政治后果的人证实了，像“由政府控制产业发展”这种表面上无关痛痒的原则，会为那种歧视和压迫政策提供几乎无限的可能性。