第六篇 诉权①

    ① Actio

    一词，原意指某人诉诸官厅，不论他处于原告或被告的地位。随后又指诉诸宫厅的权利即诉权，或指进行诉讼采用的程序而言。

    现在只剩下诉权尚待阐述。诉权无非是指有权在审判员面前追诉取得人们所应得的东西。

    1.一切诉讼，由审判员或仲裁员受理的，可分为两种：对物的诉讼和对人的诉讼②。原告对被告起诉，或者因为被告根据契约或侵权行为对原告负有债务；在此种情形下，原告所提起的是对人的诉讼，主张被告应给予某物或作某事，或主张被告应以任何其他方式履行其债务。或者原告对被告起诉，不是因为被告对原告负有债务，而是同被告就某物发生争执；在此种情形下，原告所提起的是对物的诉讼，例如某人占有一有形体物，铁提肯定这物是他的，而占有人主张他是所有人。铁提既主张物是他的，所以这是对物的诉讼。

    ②

    对物的诉讼和对人的诉讼之分是与物权和债权之分相适应的。关于对物的诉讼，公式中请求标的部分表述如下：“如果根据市民法看来奴隶是属于原告的”。其中只表出权利主体某人和权利客体某物。关于对人的诉讼，在公式中尚须表出特定债务人，措词如下：“如果看来被告某某应为原告某某的利益给予某物，作某事，提供一定给付”。

    2.同样，如果在诉讼上主张对土地或房屋享有用益权或对邻地享有通行、驱赶牲畜或导水权，该诉讼是对物的诉讼。

    属于同类性质的是关于城市地役权的诉讼，例如主张享有建造超过一定高度房屋的权利，从房屋眺望不受挡阻的权利，建筑物一部突出的权利，或以横梁架在邻人房屋墙上的权利。另一方面，也发生关于用益权和城市或乡村地役权的相反的诉讼，即主张被告不享有通行、驱赶牲畜或导水权，也不享有建筑更高房屋、眺望、建筑物突出和横梁架在邻屋墙上的权利，这些都是对物的诉讼，然而是消极的。而且这种诉讼不适用于就有形体物发生的争端，因为关于这种争端，物的占有被剥夺的人才能提起诉讼，因为物的占有人不能提起诉讼以否认其物属于对方所有。但是有一种情况占有人得为原告，详细情况参阅《学说汇纂》中的有关篇目。

    3.上面提到的以及其他类似的诉讼，都是根据特别法律和市民法而来。此外还有**官根据其职权所实行的诉讼，包括对物的和对人的都在内，必须举例说明之。例如**官往往准许提起下列对物的诉讼：原告主张他已因时效取得其物，而其实他并未因时效取得；或者相反，他主张对方占有人并未因时效取得，而其实对方已因时效取得该物。

    4.例如，属于某人的某物，通过合法的方式，如买卖、赠与、嫁资或遗赠等而交付另一人，该另一人在未取得物的所有权前丧失占有者，不享有以回复其物为标的直接对物诉权，因为根据市民法，只有所有人才可提起请求回复其物的诉讼。但是在这种情况下，如认为不存在任何诉权，未免失之过严；因而**官实行了一种诉讼，丧失占有的一方得主张他已因时效取得某物，据以诉请回复该物，尽管他并未真正因时效而取得。这一诉讼称普布里奇之诉①，因为它首先是在普布里奇**官告示中被提出而实施的。

    ① ActioPubliciana，其年代无可考。市民法诉讼（诉权）和**官诉讼（诉权）之分是与市民法和**官法之分相联系的。市民法诉讼目的在实现市民法承认的权利，原告永远可以提起，不受时间限制。**官诉讼则不然，原告往往不享有市民法上权利，因此他在公式中无从提出法律问题，而只叙述经过事实；一般说来，应于一年年提起之，因为**官告示的有效期间原则上是一年。

    5.反之，因公离国或被敌人俘虏的人，因时效取得属于居住国内的人所有的物者，所有人得在占有人回国后一年内，主张取消时效，诉请回复该物，这就是说，主张占有人并未因时效取得，从而该物是属于他的。**官复根据公平原则，以这种诉权赋予某些其他人，参阅更详尽的《学说汇纂》自明。

    6.同样，如债务人为了要欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物业经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请回复该物，这就是说，可主张该物未曾交付，从而它仍属于债务人财产的一部分。

    7.同样，塞尔维之诉②和准塞尔维之诉——又称抵押诉权——也都是从**官的审判权中创设。塞尔维之诉是土地出租人为占有佃户用以担保交付佃租而提供的物而提起的诉讼；准塞尔维之诉是债权人就质物或抵押物而提起的诉讼。这种诉权在质权与抵押之间不作出任何区别，因为这两个名词在债权人和债务人之间约定以物作为保证债务之用时是通用的。但在其他场合，它们是有区别的。质物这一名词正确地适用于作担保而同时交付债权人的物，尤其是动产；至于根据约定以某物作担保而无须交付的，称做抵押。

    ② ActioServiana，共和国末期或帝国初期一个名叫塞尔维的**官首创的对物诉讼。

    8.**官又行使其职权实施了一些对人的诉讼，例如规定前债支付期日之诉，它与接受前债支付期日之诉极相类似①。但是由于后者所具有的一切长处，根据本皇帝宪令，都已归属前者，所以后者已丧失效用而从我们法律中消失了。此外**官又实施关于奴隶和家子特有财产的诉讼，关于审讯原告已否宣誓的诉讼②，以及其他等等。

    ① 从事钱庄业务的人称argentarius。债务人往往把他的债权人带到与他有往来的钱庄，由钱庄即时向债权人支付，或由它同债权人约定支付期日。这一约定不需要具备要式口约或文书契约的方式；它对钱庄有拘束力，据以产生的诉权，称接受前债支付期日之诉。这是市民法诉权，只用于钱庄业务。随后，**官比照这一办法，规定遇当事人无论其一方是否钱庄，就业已存在的债务订定支付期日而成立约定时，这一单纯约定也产生诉权，称规定前债支付期日之诉，这是**官诉权。到了查土丁尼帝时代，前者统一于后者。

    ② 见以下第11段。

    9.前债支付期日之诉得对任何为自己或他人承诺支付的人提起之，无须要式口约，因为如果他向口约者作出承诺，他便应根据市民法负责了。

    10.**官又准许对父亲或主人提起关于特有财产的诉讼，因为虽然根据市民法，他们对于儿子或奴隶所缔结的契约不负责任，但是根据公平原则，他们应在特有财产——这是子女和奴隶的财产——限度内负责。

    11.同样，如果某人在对方提出时宣誓声称对方确实对他负债如他所诉请的，且未清偿，**官即赋予他诉权，这是很公正的，在这一诉讼中，应审讯的事项，并不是债权是否存在，而是原告已否宣誓①。

    ①

    当事人两造在未涉讼前，互相挑战，要求对方宣誓，以肯定他所提出的主张，例如债权人接受债务人的挑战而宣誓，说债务人确实对债权人负有债务。债权人既经宣誓，如债务人仍拒不清偿，**官即赋予债权人诉权，称actio

    dejurejurando，系事实之诉的一种；在诉讼中，审判园仅须查明是否有宣誓的事实，而不就债权本身进行调查。

    12.**官依其职权又实施了一大批刑事诉讼，例如对毁损**官告示牌的人，对未事先获得许可而向法院告其父亲或保护人的人，对用暴力或用欺诈手段使第三者带走法院所传唤者的人所提起的诉讼，以及许多其他诉讼。

    13.关于先决问题的诉讼视为对物诉讼，例如查明某人是生来自由人，还是被释自由人，又或查明关于嫡亲父子关系的问题。其中只有一种诉讼，即查明某人是否自由人的诉讼，是根据市民法而来，其他都源于**官的职权。

    14.根据上述关于诉讼的区分，显然原告不能用“如果看来被告应给予”这种公式来主张属于他自己的物②；因为人们并无责任将属于原告所有的物给予他，以某物给予某人，意味着以物之所有权移转于某人；早已是原告的物，不可能使之更多地属于他所有。但是为了对盗窃者表示仇恨，并使他们受制于更多种类的诉讼，经决定失主除得请求加倍或四倍之数的罚金以外，还得对盗窃者提起采用“如果看来他们应给予”这种公式的诉讼，以求回复取走之物，虽然原告同时还可以作为物主而对他们提起对物的诉讼。

    ②

    如果原告主张物是属于他的，这是对物的诉讼，不宜采用“如果看来被告应给予”这种公式，因为这种公式仅适用于对人的诉讼。

    15.对物的诉讼称回复原物之诉；对人的诉讼是以请求给予某物或作某事为标的的诉讼，称请求给付之诉（condictio）。cond-icere 在古文中指告发而言。现在把原告主张应给予某物的这种对人的诉讼称为condictio，是不适当的，因为今天已不存在任何告发。

    16.诉讼又可区分为下列数种：有些是为了追回其物的，有些是为了取得罚金的，还有一些是混合诉讼。

    17.一切对物的诉讼，都是为了追回其物的；至于对人的诉讼，其根据契约发生的，也几乎都是以追回其物为标的，例如原告请求偿还借款或在要式口约中指明借款的诉讼，以及使用借贷之诉、寄托之诉、委任之诉，合伙之诉、买卖之诉、租赁之诉等。如果由于骚动、火灾、塌屋或船舶遇难以物寄托他人保管，而提起寄托之诉，无疑**官将赋予诉请寄托物加倍价值的诉权①，但以对恶意的受寄人本人或其继承人提出者为限，有此情形时，起诉讼是混合诉讼。

    ① 此处所述，系在危急中所为的寄托。对于企图乘人之危而进行讹诈的，法律规定加重其责任。

    18.根据侵权行为发生的诉讼，有时只是为了取得罚金②，有时除了罚金外，并要求追回该物，因而是混合的诉讼。但是提起盗窃之诉，目的只是取得罚金；因为不论是四倍，如属于现行盗窃，或是加倍，如属于非现行盗窃，总之都是罚金。至于被盗窃物本身，失主对被窃物占有人，不论是窃取者本人或其他人，都可以主张自己是所有人而另外起诉追回。除此之外，还可对窃取者提起请求返还其物之诉。

    ②

    不是指刑法上的罚金，而是为原告个人的利益所给付的罚金，因此追求罚金之诉不得与刑事追诉相混淆。

    19.对抢劫者的诉讼是混合诉讼，因为四倍之数已将追回原物包括在内，因而罚金只是三倍。又亚奎里法中规定的不法损害财产之诉，也是混合诉讼，不但对矢口否认责任的人要求加倍给付时如此，而且有时只要求单价也是如此。例如某人杀害在死亡时跛足或瞎一眼的奴隶，但在死前一年内他曾经是健全而有极大价值的，根据以上所述，加害人将被判按该奴隶过去一年内所值的最高价支付。又凡应交付遗给神圣教堂或其他崇敬场地的遗赠物或信托遗给物的人，因迟延给付而终于被人控告的，对他提出的这种诉讼同样是混合的。因为在这种情形下，他将被勒令给付该物或所遗给的金额，并且另加一倍作为罚金，结果是他被判加倍给付。

    20.还有一些诉讼看来具有既是